十种能力||《治安管理处罚法》执法实务研究⑪——“正当防卫”认定及处理问题

一、正当防卫的认定条件

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称“正当防卫意见”）对刑事办案中具体适用正当防卫制度作了较为明确具体的规定，在办理治安案件中，应当参照《正当防卫意见》相关规定，对正当防卫的起因、时间、对象、意图、限度等条件，严格把握、准确认定。

“不法侵害”是指对受法律保护的合法权益的违法侵害，既包括对本人的人身、财产权利的不法侵害，也包括对公共利益或者对他人的人身、财产权利的不法侵害，既包括违法行为，也包括犯罪行为。一般来说，不法侵害行为具有“攻击性、破坏性、紧迫性”特征，对侮辱、谩骂等言语攻击、非暴力性违法行为，不适用正当防卫。对合法行为，不得进行正当防卫，如寻衅滋事者对被侵害人的反击行为、违法行为人对民警依法强制传唤行为，不能实施防卫行为。

对事实上并不存在不法侵害，行为人误以为存在不法侵害而进行防卫的“假想防卫”不构成正当防卫，应结合行为人主观有无过失，以过失犯罪论处或者属于意外事件。

“不法侵害正在进行”是指不法侵害已经开始尚未结束，对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已丧失侵害能力或者确已放弃继续侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。

对于不法侵害尚未开始的“事前防卫”和不法侵害已经结束后的“事后防卫”均属防卫不适时，不属于正当防卫，造成他人损害的，应当依法予以治安处罚。

正当防卫只能针对实施不法侵害的行为人本人进行，不得针对与实施不法侵害行为无关的第三人进行（如不法侵害人的家属、亲朋好友等）。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当先行劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。

正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。正当防卫要求防卫人主观上既要有防卫认识，即认识到不法侵害正在进行，也要有防卫意志（防卫意图），即制止不法行为是出于保护合法权利免受侵害的动机目的。对故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的“防卫挑拨”，不属于正当防卫。

“必要限度”是指为有效制止不法侵害所必需的防卫强度，即一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。“造成较大损害”是指由于行为人明显超过制止不法侵害所需要的限度，对不法侵害人的人身造成明显相较于其所实施侵害行为所导致的更为严重的伤害及其他能够避免的较大损害。

执法实践中，不能简单的将制止行为与侵害行为及危害后果一一对等，即使制止行为客观上超过了一定限度，但对侵害人的损害尚未达到较大损害程度的，不属于防卫过当。但是，对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。

二、互殴案件中正当防卫的认定

防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，二者在主观意图、行为起因、行为时间、行为强度等方面存在较大不同，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质，下列情形可以认定为正当防卫：

1.双方因琐事发生争执，均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为未超过必要限度的，一般应当认定为正当防卫；

2.双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方进行还击（包括使用工具还击），未超过必要限度的，一般应当认定为正当防卫；

3.行为人出于寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等不良动机，无事生非、借故生非，随意殴打被侵害人，被侵害人为制止不法侵害，对行为人进行还击，未超过必要限度的，一般认定为正当防卫；

4.为制止随意殴打他人的恶意滋事行为人针对第三人的不法侵害，或者为了制止正在实施的侵害他人人身及财产权的违法犯罪行为，对不法侵害人进行打击、控制，造成不法侵害人损害，符合见义勇为认定标准的，应当认定为正当防卫。

三、正当防卫案件的调查处理

在办理涉正当防卫治安案件时，要依法及时、全面收集证据，对证明案件事实有价值的各类证据都应当依法及时收集，特别是涉及判断是否属于正当防卫以及双方主观有无过错、谁先动手等有关案件前因后果等方面证据。要对事实证据进行全面审查，听取双方当事人的陈述和辩解，确保案件事实清楚，适用法律正确。

正当防卫造成损害的，不属于违反治安管理行为，不受处罚。对于行政立案并调查取证后认定为正当防卫的，应以没有违法事实作出终止调查决定；对于认定防卫过当的，在裁量时应综合考量防卫行为的起因、防卫所保护利益的性质、防卫过当所明显超过限度的程度及造成危害后果的轻重、防卫人主观过错及当时处境等情况，并结合防卫人具体违法行为（如故意伤害、故意损毁财物等），依法减轻或者不予处罚，确保案件依法公正处理。