行政丨对违法建筑物、构筑物的认定，行政机关该如何处理？
石某诉某区人民政府不履行法定职责及行政复议案
基本信息
裁判文号：北京市高级人民法院（2020）京行终694号行政判决书
编写人：北京市第四中级人民法院 孙嘉琳
基本案情
2019年7月3日，原告以某区城市管理综合行政执法局（以下简称某区城管局）为被申请人向被告提出行政复议申请，复议请求为拆除违法建设，履行法定职责。2019年9月29日，某区政府作出被诉复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定，确认某区城管局未在法定期限内对某街道西里9楼5门西侧铁皮构筑物履行查处职责违法，并依法送达给原告和某区城管局。原告于2019年10月9日收到后不服，于同年10月17日提起行政诉讼。
2019年3月8日，原告通过北京城管信访管理系统，向某区城市管理综合行政执法监察局反映“某街道西里9楼5门西侧叶某某家原围墙被拆除后，街道办事处又给他家建铁栅栏并贴铁皮、吊顶子，构成违法构筑物，要求城管执法机关履行法定职责”。2019年3月11日，北京市某区城市管理综合行政执法监察局告知原告其反映的问题已导入行政事项进行处理。2019年4月1日，市规划和自然资源委员会某区分局认定某街道西里9楼5门西侧的铁皮构筑物未取得建设工程规划许可证。2019年6月24日，某区城市管理综合行政执法监察局更名为某区城管局，其他保持不变。2019年9月27日，在被诉复议决定案件审理期间，某区城管局协助违法建设人将某街道西里9楼5门西侧围栏上的铁皮拆除。
原告石某诉称，被诉复议决定确认某区城管局未在法定期限内对某街道西里9楼5门西侧铁皮构筑物履行查处职责违法，却不责令某区城管局拆除其全部的违法建设、履行法定职责。对于某街道西里西侧违法建设（构筑物）的违建主体，某区城管局有难辞其咎的责任。北京市某区某街道办事处于2018年5月28日在本小区内违法建墙，后根据2019年9月29日东政复字\[2018\]62号《行政复议决定书》，被告责令某区城管局在法定期限内对某街道西里9楼5门西侧围墙履行查处职责，街道办事处于2019年1月14日把围墙拆除后，又改建成带有地基的铁栅栏，导致叶家在铁栅栏上安装铁皮、吊顶。综上，原告请求法院：1.撤销被诉复议决定；2.判令被告重新作出复议决定，责令某区城管局拆除本案所涉及的违法建设，履行法律职责。
被告某区政府辩称，被告所作被诉复议决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
案件焦点
复议机关是否对涉案违法构筑物的认定进行了调查核实。
法院裁判要旨
北京市第四中级人民法院经审理认为：被告某区政府作为行政复议机关，在受理行政复议申请后，应当围绕行政复议申请的请求内容，对被复议行为是否属于行政复议范围以及该行为是否合法、适当进行全面审查，并根据《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的有关规定作出相应的行政复议决定。本案中，原告石某的行政复议请求为要求某区城管局拆除违法建设，履行法定职责。原告庭审中亦坚持其复议要求拆除的是铁皮和铁栅栏。被告某区政府收到原告的复议申请后，应当就被复议行为的请求事项进行全面审查。但被诉复议决定只确认了被申请人某区城管局未在法定期限内对某街道西里9楼5门西侧铁皮构筑物履行查处职责违法，对于原告反映的铁栅栏是否构成违法构筑物、是否应予拆除的问题被告未予调查核实，被诉复议决定也未予回复。因此，被诉复议决定明显遗漏了行政复议决定应当处理的事项，属于认定事实不清，主要证据不足。
北京市第四中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决如下：
一、撤销某区政府作出的东政复字[2019]114号《行政复议决定书》；
二、责令某区政府针对石某的行政复议申请于本判决生效之日起法定期限内重新作出行政复议决定。
二审法院同意一审法院裁判意见。
法官后语
由于城市更新进程加快，对于违法建设进行查处的城市管理行为也占据了复议、诉讼审查对象中的不小比例。而违法建筑物、构筑物的认定至关重要，那么如何认定违法建筑物、构筑物，以及进行认定行为审查的机关应该为哪种行政机关则是需要明确的，如此才能够保障当事人的合法权益。
在对建筑物、构筑物、设施合法性进行认定时，首先看其是否取得了规划许可，已取得的规划许可是否是临时性的、有无超期，有无按照规划许可进行建设；其次对于有权属证明的建筑物、构筑物，看其有无通过搭建行为增加了面积，使个人行为获得实际利益，或者侵犯占用了公共空间。
而很显然，从法律、法规、规章禁止性规定来看，违法建筑的认定一方面是城管执法部门的工作职责，另一方面也要结合其他管理部门提供的信息。这些信息通常是指管理部门的许可信息、技术规范和标准信息、申报信息和备案信息、其他管理信息等。然而，起主导作用的仍然是城管执法部门。故除城乡规划部门外，城管执法部门对于违法建筑的认定负主要责任，在接受举报人的举报后也应当对涉事建筑的合法性进行核实与认定，当自身现有材料不能认定涉事建筑性质时，也应主动向有关规划部门发函询问确认，然后依法作出相应的处理。在违法建筑的认定和查处中，其他相关管理部门应及时履职，将管理信息及时与城管执法部门共享。
综上，在违法建筑物、构筑物的认定和查处中，城管执法部门应及时履职，对于不能认定或不能确认建筑合法性的，应及时与相关管理部门进行信息共享，对违法建筑物、构筑物的认定做出及时处理，不能将此项职责转嫁于相对人身上从而弱化乃至不履行其日常监管、认定、处理的职责。
本案中，原告作为举报人对涉案建筑进行了举报，某区城管局作为依法享有处理违法建筑的职权的行政机关对此举报进行了处理。某区城管局应对涉案建筑的合法性作出认定后进行处理，而本案中，涉及的违法建筑系在固有房屋基础上用铁栅栏、铁皮等材料搭建起的院落，综合该案证据材料显示，其系占用小区道路、花园等搭建建筑物、构筑物，应当予以拆除。而某区城管局只在进行了调查、约谈和部分拆除工作后，在违法建设人未及时改正的情况下仅协助违法建设人将铁皮拆除。某区城管局在执法过程中将违法的构筑物进行了主管认知上的分割，将一体结构的铁皮、铁栅栏分开进行处理。铁栅栏、铁皮是形成铁皮构筑物的组成部分，某区城管局将其强行进行割裂，没有认定为违法建筑，听之任之，这属于行政不作为；而在本案中，因为某区城管局的强行割裂，原告又向规自委某区分局申请认定“铁栅栏”的合法性，规自委某区分局又出函认定其为违法构筑物，徒增当事人的负担。
有关违法建筑物、构筑物的认定，本系城管执法部门应当认定的内容，在其存有疑问时，应当主动咨询规划部门进行认定并处理，而本案的某区城管局却在规划部门认定后，将违法构筑物进行了拆分。若其对拆分后的设施属性不明，仍可向规划部门进行确认，然其却强行割裂违法构筑物。此种情况使得原告替城管局完成了对剩余构筑物的属性确认，系行政不作为，而被告在作出复议决定时，对这点也未能认清、查明，故法院判决撤销复议决定并责令其重新作出。
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