行政丨特许经营协议的单方解除应遵循行政行为的程序合法性要求！！！

环保公司诉某市城市管理执法委员会行政协议案

基本信息

裁判文号：湖北省宜昌市中级人民法院（2020）鄂05行终46号行政判决书

编写人：湖北省宜昌市西陵区人民法院  冯丽娥

基本案情

2013年6月8日，原某市城管局（甲方，现为某市城管委）与环保公司（乙方）签订了《特许经营协议》，确定环保公司作为当地生活垃圾焚烧发电厂BOT项目的投资人。《特许经营协议》约定，环保公司应根据法律法规的规定，通过法定程序选择并委托有相应资质的单位编制项目申请报告、进行环境影响评价，并获得有关部门的批准。环保公司应于本协议签订之日起3个月内开工建设，并在开工之日起18个月内建成并投入试运行。《特许经营协议》第十五章约定了协议终止的事由，包括环保公司违约、原某市城管局违约、不可抗力、协商一致及特许期满的终止。其中，非不可抗力或原某市城管局违约所致，环保公司未履行本协议和服务协议的义务构成实质性违约，并且在收到原某市城管局要求说明其违约并予以补救的书面通知后三十日内仍未能补救该实质性违约，如果有允许的期限而在该期限内未能得到纠正，即构成环保公司违约事件，原某市城管局有权立即发出终止意向通知。协议第十七章约定“因可归责于环保公司而有下列情形之一者，构成违约：（1）环保公司逾期开工超过六十日”，“因可归责于环保公司的原因，环保公司不能在本协议约定的开工日期开工，某市城管局有权全额没收建设期履约保证金并终止本协议”。

协议签署前后，环保公司陆续完成了建设项目选址、建设用地预审、安全预评价、社会稳定风险评估等前期工作，但未取得湖北省环保厅关于涉案项目环境影响报告书的批复，故无法报请湖北省发改委进行项目核准。2013年11月18日，环保公司取得《环评批复》，因已超过湖北省发改委要求的报请核准的期限，未能上报核准。直至2019年9月本案开庭审理时，环保公司仍未取得湖北省发改委项目核准批复，亦未开工建设。

2018年12月25日，某市城管委向环保公司作出《解除特许经营协议的函》，决定解除其与环保公司签订的《特许经营协议》。环保公司对《解除特许经营协议的函》有异议，多次与某市城管委就《解除特许经营协议的函》来往函件。某市城管委于2019年2月19日复函称，因环保公司未按时完成前期工作、未按时开工、违反了《特许经营协议》约定，某市城管委有权解除协议，并告知环保公司可依法提起行政复议及行政诉讼的救济途径。环保公司不服上述决定，遂提起本案行政诉讼。

案件焦点

1.某市城管委解除《特许经营协议》的条件是否成立；

2.某市城管委解除《特许经营协议》的程序是否合法。

法院裁判要旨

湖北省宜昌市西陵区人民法院经审理认为：行政协议兼具行政性及协议性，在与行政法律规范不相冲突的情况下可以参照使用民事法律规范。调整合同关系的民事法律规范，在不违反有关行政法强制性规定的情况下，可以适用于行政协议。当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同。原告取得涉案项目特许经营授权后，在长达近六年的时间里一直未启动项目建设，生活垃圾处置事关社会公共利益和公共安全，若不及时、有效、合理地进行处置，会给社会和环境造成严重危害。原某市城管局与原告签订《特许经营协议》就是为了通过建设生活垃圾焚烧发电厂，实现城市生活垃圾处理的现实需求，但原告至今未能取得湖北省发改委项目核准文件，亦未取得建设用地规划许可证、建设工程施工许可证以及城市生活垃圾经营性处置服务许可证，故不能履行协议约定的对生活垃圾进行集中处置的义务，已经致使合同目的不能实现。故某市城管委解除《特许经营协议》的条件成就、事实清楚。

除了约定的解除程序，政府特许经营的解除亦应遵循行政行为的程序合法性要求。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条的规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。可见，在行政行为作出时，陈述、申辩等权利是行政相对人的法定权利，行政机关对此应履行必要的告知义务，否则构成程序违法。本案中被告未按照《特许经营协议》约定的程序作出终止意向通知，亦未依照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定在作出解除决定前给予原告公司陈述、申辩的权利于法无据。但被告解除《特许经营协议》的条件成就、事实清楚，且被告在作出被诉《解除特许经营协议的函》后多次与原告就解除决定来往函件听取原告的陈述、申辩意见并予以回复，并于2019年2月19日书面告知环保公司可依法提起行政复议及行政诉讼的救济途径。原告亦据此提起本案行政诉讼，救济途径得以保障，故该行政行为程序轻微违法，但未对原告权利产生实际影响。

湖北省宜昌市西陵区人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：

一、确认被告某市城管委于2018年12月25日作出的《解除特许经营协议的函》程序违法，但不予撤销；

二、驳回原告环保公司要求某市城管委赔偿因项目延误所致损失的诉讼请求。

二审法院同意一审法院裁判意见。

法官后语

市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业或者提供某项服务的制度。行政机关为实现公共利益的需要对市政公用事业与经营者签订的特许经营协议具有行政法上的权利义务内容，属行政协议。

1.行政协议解除的实体审查

既然行政机关采用“行政协议”而非单方行政行为来调整双方之间权利义务关系，那么在涉及合同解除时亦应紧扣双方协议约定，首先在民法典框架内审查是否出现双方约定的解除事由或法定事由，避免行政优益权的滥用。原告取得涉案项目特许经营授权后，在长达近六年的时间里一直未启动项目建设，生活垃圾处置事关社会公共利益和公共安全，若不及时、有效、合理地进行处置将会给社会和环境造成严重危害，故行政机关可以为了国家利益、社会公共利益行使行政优益权单方面解除合同。但该事实若用合同法律关系去评价，则可以理解为原某市城管局与原告签订《特许经营协议》就是为了通过建设生活垃圾焚烧发电厂，实现城市生活垃圾处理的现实需求，但原告至今未能取得湖北省发改委项目核准文件，亦未取得建设用地规划许可证、建设工程施工许可证以及城市生活垃圾经营性处置服务许可证，故不能履行协议约定的对生活垃圾进行集中处置的义务，已经致使合同目的不能实现。根据民法典第五百六十三条第一款第四项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同。行政机关即可依照双方协议约定及民法典关于单方面解除的规定作出解除决定，尚无行使行政优益权的必要。但是，法院在审理裁判时亦应保持谦抑，在可以用具体的合同法律法规去评判时，不宜直接用原则性的条款去作为判定行政行为合法性的理由。

2.行政协议解除的程序审查

即使在民事法律关系框架下达到了协议解除的条件，也需遵循双方约定的解除程序。除此之外，政府特许经营的解除亦应遵循行政行为的程序合法性要求。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条的规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。可见，在行政行为作出时，陈述、申辩等权利是行政相对人的法定权利，行政机关对此应履行必要的告知义务，否则构成程序违法。本案中被告未按照《特许经营协议》约定的程序作出终止意向通知，亦未依照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定在作出解除决定前给予原告公司陈述、申辩的权利于法无据。

那么对于单行法未对解除程序作出明确规定的行政协议的解除，笔者认为，依然应当遵循正当程序原则，对于对行政相对人影响较大的，应在解除前对于欲作出的解除决定予以告知，赋予相对人陈述、申辩的权利，通过陈述申辩，充分听取行政相对人意见，回应行政相对人的质疑，使得行政机关更谨慎的作出解除决定。对于行政相对人影响重大，应尽量给予听证的机会，让行政机关在作出解除决定前再次对决定的事实和依据梳理，让解除决定建立在充分的事实和法律依据上。另，在作出解除时应参照行政行为，应告知当事人提起复议或诉讼的救济权利。

3.裁判外的行政争议实质性化解

审理期间，承办人多次与双方沟通寻找是否存在变更协议促成协议继续履行协议的可能。后因湖北省能源局表示考虑到该项目所采用的技术方案目前尚无生产实践，进行技术论证的条件尚不充分，建议先开展生产试验，而原告拒不同意先进行试验的方案，故最后未能达到通过修正或变更措施促成协议履行、化解行政争议的目的。行政行为的作出应当同时兼顾实际情况和协议约定，并应考虑公平负担和利益负担。原告在协议签订时缴纳了大额的保证金，从合理性的角度考量，因原告公司为涉案项目开展了大量前期工作，行政机关解除特许经营协议客观上给其造成了一定程度的损失，故判决后我院主动向被告发送《司法建议书》，建议被告退还原告公司缴纳的保证金，让原告公司在虽未获得判决支持的情况下亦能感受到司法的温度。

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