最新《刑事审判参考》第149辑知识点汇总（惩处网络犯罪专辑）
《刑事审判参考》第149辑知识点汇总（惩处网络犯罪专辑）
《刑参》第1726号案例“唐某平等人、武汉某文化传播有限责任公司破坏计算机信息系统案——通过DDos网站实施网络攻击行为的定罪量刑”相关论述：DDos攻击是指通过控制被他人以植人木马等方式非法控制的计算机信息系统等资源,对一个或多个目标发动攻击,致使目标服务器断网或资源用尽,最终停止提供服务的行为,常伴随敲诈金钱、打击报复、同行恶意竞争等目的。《刑法》第二百八十六条将“干扰”作为破坏计算机信息系统罪的行为类型之一,具体指用删除、修改、增加以外的其他方法破坏计算机信息系统功能,使其不能正常运行。DDos攻击向目标计算机信息系统发送大量请求,消耗系统资源,使其无法正常提供服务,故理论与实践均认为DDos攻击属于干扰计算机信息系统。在专门网站提供DDos攻击服务的情况下,尽管网站经营管理者(含攻击服务提供者)并非犯意的发起者,属于接受他人报酬实施犯罪,但综合来看,仍应当认定为破坏计算机信息系统罪。在专门网站提供DDos攻击服务的情况下,网站经营管理者、网络攻击请求者形成一种“交易”模式的共同犯罪。虽然网络攻击请求者形式上是DDos攻击服务的接受方,但实际上是犯意发起者。网站经营管理者、网络攻击请求者共同完成了犯罪行为。网站经营管理者不但是按照网络攻击请求者要求的目标、方式完成DDos攻击的,而且网站经营管理者进行DDos攻击的对象、时间是与网络攻击请求者的充值数额、请求次数直接对应的,二者事实上共同完成破坏计算机信息系统行为。此外,还应注意网站经营管理者的行为具有“一对多”特征,往往同时向多个对象提供DDos攻击服务,因此在共同犯罪中的地位作用更加突出,在刑罚裁量方面应当着重考虑。对于通过DDos攻击他人IP地址、网站的案件,不能简单将被攻击IP地址、网站域名的个数直接等同于计算机信息系统的台数,而应当根据《办理危害计算机信息系统安全案件解释》第四条第一款第五项规定的“造成其他严重后果”情形,结合被攻击IP地址和网站域名的数量、攻击持续时间以及所造成的损失或者影响等情节,综合评判是否属于后果严重或者后果特别严重。此外,即便适用《办理危害计算机信息系统安全案件解释》的兜底项规定,也需要注意处罚梯度,确保罪责刑相适应。
《刑参》第1727号案例“李某凯等人非法获取计算机信息系统数据案——接码行为是否构成非法获取计算机信息系统数据罪及与关联犯罪的区分”相关论述：“卡商”指持有大量实体手机卡的人员,其通过猫池、读卡软件等将手机卡接入接码平台。“号商”是通过接码平台获取手机号及对应验证码,并利用这些信息批量注册各类互联网账号,用于从事黑灰产活动的人员。接码平台一方面展示“卡商”提供的手机号码供“号商”选用,另一方面为双方提供验证码接收、传递及资金结算等服务。作为连接“卡商”与“号商”的关键节点,接码平台实质上发挥着互联网黑灰账号“孵化器”的作用,是维系互联网黑灰产业链运转的重要环节。接码过程虽然没有侵入他人计算机信息系统,但是使用了其他技术手段。在司法认定中不应拘泥于行为是否具有侵入性,而应着眼于行为的技术原理与行为人的主观目的,对是否属于其他技术手段进行实质判断。被告人在按码过程中获取了手机号码、验证码,二者均属于刑法意义上的计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据。验证码不仅具有一般数据的属性,也是一种计算机信息系统安全保护措施。对于接码行为是否构成侵犯公民个人信息罪,实践中应区分接码平台是否使用实名号码(账号)予以认定。认定帮助信息网络犯罪活动罪,除要求达到情节严重之外,还须同时具备明知他人利用信息网络实施犯罪的主观明知,并客观上为他人犯罪提供技术支持或者其他帮助。对于不具有主观明知的单纯接码行为,不宜认定为帮助信息网络犯罪活动罪。接码平台本质上是一个基于互联网提供服务的在线系统,具备用户交互界面与后台服务功能,“卡商”及“号商”均通过网络访问并使用其服务,符合网站的技术与功能特征。此外,一些接码平台同时提供网页版和App两种访问方式,用户通过App访问服务与通过浏览器访问特定网址使用网页服务,在实现效果上相同,因此可认定接码平台系非法利用信息网络罪中的网站。
《刑参》第1728号案例“张某非法控制计算机信息系统案——利用他人计算机信息系统“挖矿”行为性质的认定”相关论述：实践中,行为只要干预或扰乱计算机信息系统功能,使其不能正常运行,又无法被评判为删除、修改、增加情形的,则可考虑认定为干扰范畴。对于《刑法》第二百八十六条第一款中干扰型破坏的认定应遵循罪状表述本意及立法原意,更加注重对结果要素的审查,即是否造成计算机系统功能实质性破坏或者不能正常运行。司法工作中将于扰型破坏行为认定为破坏计算机信息系统罪,应符合导致计算机信息系统功能受阻、不能正常运行的条件,否则不构成此罪。准确界分非法控制与干扰型破坏主要应从以下两方面进行考量:一是从控制与破坏侵害的法益(客体)区分。《刑法》第二百八十五条第二款规定的非法控制计算机信息系统罪,其立法本意在于在保护计算机信息系统安全的基础上侧重保护用户的合法权益。《刑法》第二百八十六条规定的破坏计算机信息系统罪中的干扰计算机信息系统行为,其所侵害的法益主要是计算机信息系统的正常运行状态。二是非法控制行为是否造成实质性破坏后果。对于一般未获合法授权实施的并未影响计算机信息系统本身功能运行的控制行为,其危害后果及严重程度较破坏行为更低。同时,如上文的分析,《刑法》第二百八十六条第一款规定的对计算机信息系统功能进行干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的情形,应特指计算机信息系统的功能性破坏,即导致计算机信息系统不能接收指令或不能按照设定程序接收指令,严重影响计算机信息系统的正常运行。
《刑参》第1729号案例“高某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具,樊某洲、于某亮等人非法控制计算机信息系统案——窥探软件是否属于专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”相关论述：窥探软件属于专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具在设计上具有非授权性。专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具在用途上具有功能性,即具有获取计算机信息系统数据、控制计算机信息系统的功能。专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具在性质上具有非法性,即专门用于违法犯罪目的。“专门用于”的立法用语表明,行为人所提供的程序、工具只能用于实施侵入、非法控制计算机信息系统,或非法获取计算机信息系统数据,排除了具有合法用途的可能性。虽然提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪具有提供帮助的性质,但是不宜将其理解为共同犯罪中的帮助犯,而应独立评价刑事责任:(1)行为性质具有独立性。行为人既可以向一人提供程序、工具,也可以向多人提供程序、工具；行为人既可以向其他犯罪人员提供程序、工具,也可以向非犯罪人员提供程序、工具。(2)刑罚规则具有独立性。根据《刑法》第二百八十五条第二款、第三款的规定,提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪与非法控制计算机信息系统罪的法定刑一致,即情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
《刑参》第1730号案例“余某等人提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案——计算机软件著作权登记对认定专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的影响”相关论述：计算机软件的著作权登记不影响专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的认定。著作权自作品创作完成之日起自然取得,是否发表、是否登记均不影响著作权的取得；登记与否不影响计算机软件著作权的产生或行使。专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的软件在形式审查合格的情况下,能够取得计算机软件著作权登记证书。取得登记并不免除开发软件可能引发的刑事责任,若软件用于侵入、非法控制计算机信息系统,仍应依据《刑法》相关规定追究软件开发者相应的刑事责任。
《刑参》第1731号案例“郎某涛、何某凯诽谤案——利用信息网络诽谤他人案件的公诉标准及刑罚考量”相关论述：当诽谤犯罪行为未严重危害社会秩序和国家利益时,其侵害的是特定被害人的名誉权,社会危害性相对较小,故法律赋予被害人自主处分的权利。同时,《刑法》第二百四十六条第二款规定了适用公诉程序的例外情形,即当诽谤行为针对特殊对象、诽谤信息因大范围传播而导致严重后果发生等,严重危害社会秩序和国家利益的,依法适用公诉程序。网络秩序属于公共秩序。诽谤对象具有不特定性,造成普通公众在网络空间中的安全感严重下降。诽谤信息被大量散布、传播,引发众多网民围观、评论,且大多是负面、低俗评论,造成网络秩序混乱。网络诽谤行为严重危害社会秩序,引起诉讼程序的转换,虽重于一般诽谤,但仍属于轻罪范畴。
《刑参》第1732号案例“上海某数信息公司、罗某等侵犯公民个人信息案——利用爬虫技术实施侵犯公民个人信息犯罪的认定”相关论述：网络爬虫是一种自动化浏览网络、抓取网页信息的程序或脚本,通过模拟人工登录、访问互联网,读取内容,并按照一定的规则批量提取符合需求的数据,具有智能高效、精准抓取、覆盖面广等特点。通过插件或爬虫技术获取和提供个人信息,是否侵犯公民个人信息,应结合是否违反国家有关规定,是否得到公民授权予以认定。被告单位未经公民授权并突破反爬数据保护机制,利用爬虫技术模拟人工登录爬取包括第三人手机号码等个人信息,生成蜜蜂报告用以销售,其行为构成侵犯公民个人信息罪。将获取的公民个人信息生成征信产品并进行销售,是否侵犯公民个人信息,应结合行为性质、信息属性及信息识别度等因素予以被告单位将经授权获取的个人信息,生成经匿名化处理且不能复原的蜜蜂报告,即使未经公民同意进行销售,也不属于刑事认定范围。认定。公民基于授权自愿提供个人信息,用于对其借款进行资信审查,该获取方式不具有非法性。蜜蜂报告的基础数据不涉及未经公民授权或第三人的信息,亦明确载明网络爬虫爬取的信息及相关机构向社会公开的信息。蜜蜂报告应用于金融领域的贷前风控,不具备贷后催收的功能。被告单位生成蜜蜂报告属于未经征信业监管机构批准,违法从事个人征信业务,违反了《征信业管理条例》(2013年1月21日公布)的规定,不属于刑事认定范围。第二,将合法收集的个人信息进行无法复原的匿名技术处理,即使未经公民同意予以提供,也不构成侵犯公民个人信息罪。
《刑参》第1733号案例“杨某荣、何某华等人诈骗、敲诈勒索、偷越国(边)境案——跨境电信网络诈骗等犯罪案件中相关法律问题的审查认定”相关论述：应根据犯罪集团查实的犯罪数额与被告人的主客观情节,认定电话部、海外部的各被告人构成诈骗罪既遂。应根据多次敲诈勒索认定未能查实犯罪数额的色播部各被告人构成敲诈勒索罪既遂。
《刑参》第1734号案例“重庆某月公司等非法利用信息网络案——利用信息网络发布赌博推广信息行为的认定”相关论述：行为人利用信息网络发布赌博推广信息属于发布违法犯罪信息的行为,构成非法利用信息网络罪。可以从行为性质上区分为违法犯罪活动发布信息的非法利用信息网络行为与提供广告推广的帮助信息网络犯罪活动行为。第一,帮助信息网络犯罪活动罪中的广告推广,一般是指为推广网站扩大犯罪活动范围所需的投放广告行为,既包括发送诈骗信息、赌博信息的情形,也包括通过视频直播等方式投放广告的情形。第二,为网络赌博推广涉赌信息,虽然具有提供帮助的性质,但更符合非法利用信息网络罪关于“发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息”的规定,更符合网上行为独立人罪的立法旨向。第三,非法利用信息网络罪的核心是传播违法犯罪信息,不要求相关行为成立犯罪,只要实施了发布违法犯罪信息的行为,就成立非法利用信息网络罪；而帮助信息网络犯罪活动罪的核心是为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持与帮助,要求被帮助的行为成立犯罪,故两罪成立犯罪的条件存在一定差异。
《刑参》第1735号案例“胡某平非法利用信息网络案——设立用于实施违法犯罪活动的网站行为的认定”相关论述：被告人胡某平设立仿冒网站的行为构成非法利用信息网络罪中的设立网站。自2015年8月29日起施行的《刑法修正案(九)》增设了《刑法》第二百八十七条之一非法利用信息网络罪,这一罪名的设立是为了解决信息网络犯罪产业链中具有犯罪独立性,同时兼具下游犯罪预备性质的行为如何处理的问题,将刑法规制的环节前移,妥善解决控方的取证及证明难题,及时对网络黑色产业链从业者形成有力震慑,适应惩治犯罪的需要。被告人胡某平设立仿冒网站的行为不属于帮助信息网络犯罪活动罪的提供技术支持行为。就设立仿冒网站的行为与帮助信息网络犯罪活动罪中的提供技术支持行为的关系,可从以下两个层面予以明确。第一,应考察是否存在对应的下游犯罪。二者的关键不同在于非法利用信息网络罪是向违法犯罪活动提供支持或协助,而帮助信息网络犯罪活动罪是向他人的犯罪活动提供支持或协助。因此,非法利用信息网络罪的关联行为查实与证明难度低于帮助信息网络犯罪活动罪。在相关诈骗等犯罪活动的实行行为无法查证的情况下,基本也就不存在对非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪两个罪名进行选择适用的问题。第二,设立仿冒网站不宜理解为提供技术支持。帮助信息网络犯罪活动罪的技术支持行为往往是网站动态运行环境的外部支撑,更强调技术性、服务性；而非法利用信息网络罪的设立网站行为,更强调的是网站本身的制作,不同于上述技术支持行为,更强调信息性、内容性。设立网站型非法利用信息网络行为是否构成电信网络诈骗等信息网络犯罪共犯,需结合以下方面综合判定行为人之间是否就相应的信息网络犯罪存在具体的意思联络,设立网站的行为人是否参与相应信息网络犯罪活动,以及设立网站的行为人是收取固定报酬还是持续按分工或比例分成。
《刑参》第1736号案例“宁波链某乐网络科技有限公司等帮助信息网络犯罪活动案——明知他人利用信息网络实施犯罪,为其提供犯罪软件的行为如何定性”相关论述：行为人为他人利用信息网络实施犯罪开发犯罪软件,应当认定为为犯罪提供技术支持的行为。提供技术支持是帮助信息网络犯罪活动案件中技术性最强、种类最复杂的行为类型。根据《刑法》第二百八十七条之二第一款的规定,第一,在列举式法条中,“等”字通常表示列举未尽和列举后煞尾,也即“等外等”和“等内等”两种情形。列举未尽是指除了已明确列举的事项外,还包括其他类似或相关的事项,该种表述方式有利于避免法条的烦琐和冗长,同时也保证法条具有一定的灵活性和适应性。列举后煞尾则指列举已经穷尽,“等”字只是对前述罗列情况的一个总结,不再有其他类似事项。我们认为,帮助信息网络犯罪活动罪中提供技术支持的行为并非仅限于互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输四类行为。以从立法本意和法律解释原理上讲,这里的“等”应按“等外等”进行理解。这也是立法技术的题中应有之义,可以为《刑法》条文应对日新月异的现实发展预留必要的适用空间。第二,虽然对“等”应作“等外等”理解,但并非所有和信息技术有关的帮助行为都可以认定为该款规定的技术支持。我们认为,构成帮助信息网络犯罪活动罪的提供技术支持行为,应该是与法条罗列的四种情况类似,且对犯罪起到的作用相当的行为。司法实践中应从以下两个方面进行判断:一是该技术本身被用于信息网络犯罪。互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输都是正常的网络技术应用行为。而就软件开发技术而言,如果该软件是利用他人(虚假)信息,仿真其他软件数据,或为不法目的设置可任意更改数据的操控程序,则提供该软件的行为也与法条罗列的四种提供技术支持的行为一样,属于他人用作犯罪的工具。二是提供的技术支持为犯罪实施起到了重要作用。帮助信息网络犯罪活动罪中为他人提供技术支持的行为与诈骗罪中技术型共犯行为的区分。实践中,可立足主客观方面的判断,重点从以下几方面进行考察。从犯罪的主观方面来看,一是行为人对所帮助犯罪行为的认知程度存在差异。信息网络犯罪的共犯相较于帮助信息网络犯罪活动罪,对行为人的主观犯意的要求更高、内容更具体。二是行为人与被帮助对象的意思联络紧密程度不同。在帮助信息网络犯罪活动罪案件中,行为人与被帮助对象之间的联系是相对松散、不固定的,帮助行为与所帮助对象的犯罪行为之间并没有形成共同作用、相互促进的紧密联系。而在信息网络犯罪共犯案件中,这种联络是相对紧密、固定的,联络内容也是相对具体的,多存在事前通谋,双方行为更加紧密,形成一个相互协同、相互作用的整体。从犯罪客观方面来看,信息网络犯罪共犯的帮助行为应当与实行行为的紧密关联程度较高,行为人往往在较长时间内相对稳定地帮助信息网络犯罪团伙实施特定行为,形成较为稳定的协作关系。
《刑参》第1737号案例“山东某米网络科技有限公司等帮助信息网络犯罪活动案——为他人利用信息网络实施犯罪提供域名服务行为的定性”相关论述：某米公司提供的所谓“防封”“二级不死”等域名,主要乃至于几乎唯一的功能,是为使用者逃避有关部门和互联网运营平台的依法监管、以便继续实施网信犯罪活动提供便利,基本没有其他正当功能,显然违反了上述规定。《网络安全法》第七十四条②第二款、《反电信网络诈骗法》第三十八条第一款也均强调,相关行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。某米公司的行为不构成相关犯罪所涉罪名的共犯。本案中,某米公司在提供域名技术支持和帮助的过程中,主要通过对方单方面的宣称或暗示等,认识到对方意欲实施信息网络犯罪活动,但未与对方就具体实施何种信息网络犯罪及犯罪细节达成共谋。同时,某米公司将域名交由他人控制管理或为他人解封域名后,难以对域名的具体使用流程和作用范围加以控制,拒不履行信息网络安全管理义务罪属不作为犯,该罪在客观方面表现为行为人作为具有信息网络安全管理义务的主体,在具备作为可能性的情况下,不履行相应作为义务并造成相应后果的行为；主观方面评价的是行为人基于不作为行为,表现出无视公共管理责任、以消极漠视方式回应法律明确要求的主观心态。某米公司主观方面系积极追求非法提供域名行为所获得的非法利益,而拒不履行信息网络安全管理义务罪系真正不作为犯(或纯正不作为犯),其主观方面至多为间接故意,不包括直接故意。综上所述,不履行网络安全管理义务罪不能完整、全面评价某米公司实施的一系列行为。帮助信息网络犯罪活动罪在主体上不要求行为人具备网络服务提供者的特定主体身份,在客观方面可以包括一切符合构成要件的信息网络犯罪的帮助行为,在主观方面仅要求行为人认识到他人利用信息网络实施犯罪。
《刑参》第1738号案例“赵某甲帮助信息网络犯罪活动案——支付结算型帮助信息网络犯罪活动行为的认定”相关论述：在《刑法》中,主要有三个罪名提及支付结算行为,分别为洗钱罪、非法经营罪及帮助信息网络犯罪活动罪,但相关规则情况不尽相同。结合《刑法》第一百九十一条、第二百二十五条的相关规定,可以分析得出以下内容:第一,非法经营罪中的支付结算要求是经营性的业务行为,提供业务的主体为不具有支付结算业务资质的无牌机构,而帮助信息网络犯罪活动罪和洗钱罪对此未作具体要求；第二,帮助信息网络犯罪活动罪和洗钱罪中的支付结算必须基于上游犯罪,对于帮助信息网络犯罪活动罪而言,其支付结算的资金必须与网络犯罪有关,而非法经营罪中的支付结算不依赖于上游犯罪存在；第三,尽管《刑法》中关于支付结算的相关规则不尽相同,但其共性应当是一种具备资金转移性质,完成资金给付和清算的行为。借鉴相关规定和基于《刑法》的体系解释,理解帮助信息网络犯罪活动罪中的支付结算应当强调其资金转移的性质。据此,当行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,仍向其提供货币资金抟移服务时,提供支付接口、通道行为,即属于帮助信息网络犯罪活动罪中的支付结算。需要注意的是,实践中应妥善把握帮助信息网络犯罪活动罪支付结算的范围,避免扩大认定,尤其是避免将涉“两卡”犯罪纳入提供支付结算帮助的范畴。具体而言,第一,支付结算具有营业性,单纯的供卡、转账行为不构成支付结算。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》(法发〔2025)12号)第六条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(法发〔2021〕22号)第七条的规定,收购、出售、出租银行账户、支付账户应认定为提供“等”帮助,而非提供支付结算帮助；对收购、出售、出租银行账户、支付账户的,应根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释(2019)15号)第十二条第一款第七项“其他情节严重的情形”进行认定,而非按照该款第二项“支付结算金额二十万元以上”认定情节严重。第二,支付结算具有一定的规模性,即行为人往往向不特定或者多数群体提供服务(如提供资金转移服务),而非仅为某一两个特定对象供卡或者为其转账。司法实务中,有的行为人未直接参与资金转移服务,仅为信息网络犯罪活动提供了支付接口、通道的无支付结算牌照的平台,资金转移依赖于第三方持牌机构完成,但其行为符合经营性、规模性的特征,这种帮助性的支持行为仍然构成帮助信息网络犯罪活动罪中的支付结算。行为人在为上游犯罪提供支付接口、通道的过程中,通常存在“信息二清”。所谓信息二清,是指第三方持牌机构通过无支付结算牌照的平台提供的信息来对商户账户内的资金进行支付结算,无支付结算牌照的平台在第三方持牌机构与商户之间充当信息传递的中间人。在此过程中,无支付结算牌照的平台未直接参与支付结算,其主要负责帮助商户在第三方持牌机构中开设账户,以及负责商户与第三方持牌机构之间的信息联络工作。我们认为,在“信息二清”模式中,无支付结算牌照的平台对资金结算虽无实际的控制权,但第三方持牌机构支付结算工作的进行,实质上依赖于无支付结算牌照的平台所报送的信息数据。无支付结算牌照的平台帮助他人开通账户、报送数据信息的行为,实质上帮助了上游网络犯罪的资金转移,因此无支付结算牌照平台虽未直接参与资金转移,但其提供支付接口、通道的行为也属于帮助信息网络犯罪活动罪中的支付结算。
《刑参》第1739号案例“苏某花组织淫秽表演案——组织淫秽表演犯罪中主播组织行为的认定”相关论述：淫秽直播属于淫秽表演行为,不属于淫秽物品。淫秽直播的本质是表演行为,是在当前网络科技发达的环境下,淫秽表演从线下转为线上的具体表现形态,其不具有淫秽物品的特性,不能以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。具体理由如下。第一,从立法原意与相关法律规定来看,淫秽物品具有脱离人的行为仍客观存在的特点,需要具有固定淫秽性内容的有形或无形的载体,如书籍、图片、音像制品、音视频文件等,从而在脱离具体人的淫秽行为之后仍具有可再现、可反复观看的特点,也可借助复制、发送、邮寄等手段传播至更多人。即使《办理淫秽电子信息案件解释》将淫秽物品扩展到电子信息,2010年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》再次强调并进行了细化,但作为淫秽物品的电子信息也指的是具有有形或者无形载体,可以再次传播、复现的电子信息。而视频流形式的网络直播淫秽表演即便属于电子信息,但其与人的淫秽表演行为直接绑定,具有现场性、即时性、高互动性,不具有可再现、可复制的特点,不能反复观看,与淫秽物品的内涵及特点也不相符。第二,我国《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪第九节关于对淫秽信息类犯罪的定罪处罚,基本分为有载体的淫秽物品类犯罪和无载体的淫秽表演行为类犯罪两类。考虑到淫秽物品具有可再现、易复制,从而传播范围广、社会危害性大的特点,故《刑法》对制造、复制、传播淫秽物品牟利等行为规定了比组织淫秽表演更重的刑罚处罚。在当前网络社会的环境下,淫秽表演虽然突破了线下表演的场地限制,也成为易发犯罪,但其组织实施难度、淫秽表演的传播范围和传播方式仍与淫秽物品有所不同,若将淫秽表演认定为淫秽物品,易导致轻罪重罚。此外,还易出现对淫秽表演的组织者按照组织淫秽表演罪处罚,而对表演者按照传播淫秽物品牟利罪处罚,从而量刑失衡的情况。在网络淫秽直播表演中,若主播积极参与网络淫秽直播表演,实施了体现一定组织性的相应行为,可依法认定为组织淫秽表演罪。组织淫秽表演罪仅对组织者定罪处刑的原则在当下网络表演的环境下仍然适用,但需要注意的是,网络犯罪的组织方式与线下犯罪的组织方式有所不同,组织方式呈现多人协同且扩大化趋势。而通过网络组织的淫秽直播表演具有网络犯罪去中心化和扁平化发展的特点,主播的地位、作用显著增强,可介入部分组织行为，表现在:(1)平台搭建者(或群主)、信息中介入员(客服)与主播并不相识,他们依靠网络形成合作关系,平台搭建者(或群主)、信息中介入员(客服)仅起到信息传递、担保交易作用,而主播积极主动参加、维护群组运行并接受高额分成,整个群组的演播规则和利益分配向主播倾斜；(2)主播往往为涉黄职业人群,具有很强的主动性、独立性,例如,往往主动参加多个平台(群组),自行筹集场所和设备、自行策划淫秽表演内容,在群组内招揽或与部分信息中介入员(客服)形成稳定代理合作关系、深度参与招揽客户；(3)部分主播甚至主动在平台(群租)上租赁并管理直播间,自行策划并进行淫秽表演,接受高额打赏。这些行为都体现出一定的组织性,成为网络淫秽表演平台(群组)正常运营不可或缺的重要环节,具有组织行为的特征,故可以组织淫秽表演罪定罪处罚。
转自：学法会友