张明楷：对“两高一部”意见和一则入库案例共犯认定观点之否定
根据因果共犯论的原理，共犯的认定只能以正犯为中心，在正犯行为构成犯罪的前提下，判断参与人的行为是否对正犯造成的结果(包括危险)起到了促进作用，在起到促进作用的前提下，再判断参与人是否明知正犯的犯罪事实，是否明知自己的行为对正犯的结果起到了促进作用，并具有相应的意志因素，如若得出肯定结论，则参与人的行为构成共犯(教唆犯或帮助犯)。这一方案以因果共犯论为根据，适用于所有的共同犯罪案件。反之，如若在此基础上附加其他条件，就不可能是一般化的方案，更不可能是最优的解决方案。
2025年7月22日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》第8条规定：“为他人利用信息网络实施诈骗等犯罪收购或者组织、招募、介绍人员提供银行账户、支付账户、电话卡、物联网卡、互联网账号等，事先通谋或者形成较为稳定配合关系的，按照电信网络诈骗等信息网络犯罪的共同犯罪处罚。”据此，除了成立共犯的一般条件外，还需要具备两种情形之一才成立共犯：一是事先通谋；二是形成较为稳定配合关系。这样的规定，大体上是为了限制电信诈骗犯罪的共犯成立范围所提出的条件。但这样的方案不是一般化的方案，也不是最优的解决方案。
第一，要求在故意之外事先通谋或形成较为稳定的配合关系，不是基于共犯的处罚根据而提出的方案。换言之，这样的成立条件没有任何根据。诚然，上述规定可能是为了限制电信诈骗共犯的成立范围，同时扩大帮信罪的适用范围。然而，将参与人认定为电信诈骗罪的共犯，“应当从轻、减轻或者免除处罚”是最容易做到罪刑相适应的，根本不需要为了处罚较轻而将电信诈骗的共犯认定为帮信罪，而且认定为帮信罪就没有免除处罚的余地。此外，帮信罪与诈骗罪是中立关系，各自有独立的构成要件，不应当将部分诈骗共犯作为帮信罪处理。犯罪应当如何处理，不是由司法机关分配的，司法机关更不可能决定各种犯罪的适用比例。哪种犯罪多哪种犯罪少，是由客观的犯罪事实决定的。如果一个行为同时触犯诈骗罪的共犯与帮信罪，就只能按想象竞合处理，而不是进行人为的分配。
第二，我国刑法理论一般将共同犯罪分为事前通谋的犯罪与事前无通谋的犯罪。既然存在无通谋的共犯，那么，要求信息网络犯罪的帮助行为成立共犯以事先通谋为前提就不合适。当然，“通谋”一词有不同的含义，上述所谓事前通谋并不是指共犯的故意，而是指事前就如何实施具体犯罪进行共同谋议(以下简称共同谋议)。然而，从主观方面来说，共犯的成立只需要故意(目的犯则另需要有目的或者认识到正犯有目的)，并不需要共同谋议。(1)在事前共犯中，虽然各参与人可能共同谋议，但共犯的成立只需要故意。例如，甲准备实施电信诈骗行为，让乙提供银行卡，甲利用乙提供的银行卡诈骗既遂。虽然乙只是认识到甲将要实施电信诈骗，并没有与甲就如何实施电信诈骗进行谋议，但依然构成诈骗罪的共犯。(2)在事中共犯中，成立共犯只需要故意，而不需要共同谋议。例如，A在实施电信诈骗的过程中，所使用的银行卡被注销，于是，A让B立即提供一张银行卡，B知道真相后提供银行卡，被害人将资金汇入B提供的银行卡。这种正犯说明真相、参与人知情后实施相应犯罪行为的情形，也成立共同犯罪。换言之，B成立诈骗罪的共犯。(3)一般认为，事后共犯的成立必须存在事前通谋，但事后共犯其实也是事前共犯；所谓的事前通谋，也不是指共同谋议。例如，张三在实施电信诈骗前向李四提出，待张三骗取他人资金后李四帮助取款，李四表示同意。一方面，李四事前知情并同意取款，就可谓“通谋”；另一方面，不管李四事后是否取款，都构成电信诈骗的帮助犯，因为李四表示同意的行为对张三具有心理帮助作用，与张三的诈骗结果之间具有心理因果性。由此看来，对成立共犯所需要具备的认识因素，不能用“就如何实施犯罪进行谋议”这种意义上的通谋来限制，否则，就明显不当限制了共犯的成立范围。事实上，其他犯罪中共犯的成立，都没有以共同谋议为要件。例如，国家工作人员张某光的特定关系人罗某，明知杨某宇给予其财物是为了使张某光利用职务便利为自己提供帮助，仍多次收受杨某宇给予的财物，其中部分情形是事后告知张某光的。尽管如此，罗某与张某光也构成受贿罪的共犯。这表明，为限制电信诈骗共犯的成立所要求共同谋议意义上的事前通谋，不是一般化最优解决方案。反过来说，除客观要件外，只要具有共犯的故意即可成立共犯(不得在此基础上添加其他条件)，这一要求适用于所有的共犯，而且能得出妥当结论，因而是一般化最优解决方案。
第三，“形成较为稳定的配合关系”更不可能成为共犯的成立条件。因为从共犯的处罚根据中无法得出这样的解释结论。例如，乙知道真相却给杀人犯甲提供杀人凶器，乙的行为成立故意杀人罪的共犯，是否形成较为稳定的配合关系，不可能是成立帮助犯的条件。此外，“形成较为稳定的配合关系”虽然有可能成为判断参与人是否具有共犯故意的资料，但判断资料不等于判断标准。没有形成较为稳定的配合关系时，也完全可能认定参与人具有共犯故意。
不仅如此，新近的人民法院案例库入库案例对诈骗共犯的成立又提出了新要求。例如，2023年4月至5月，被告人翟某可通过手机登录某聊天软件，联系到一名“上线”(身份不详)。二人商定，由“上线”为翟某可提供他人电话号码，翟某可通过电脑与“上线”连线，用自己手机拨通他人电话后放到电脑耳机旁，“上线”冒充快递客服称快递包裹遇到问题，让被害人添加“上线”微信或者QQ进一步处理；翟某可每小时的佣金为180元。之后，翟某可用自己名下三张电话卡和利用其母亲身份证办理的一张电话卡拨打电话1439条。“上线”添加被害人微信或者QQ后，骗取被害人谭某某15110元、李某某50000元、莫某某499999元。翟某可非法获利11082元。
人民检察院指控被告人翟某可犯诈骗罪，但一审人民法院判决却仅认定翟某可犯帮信罪；检察机关提出抗诉后，二审人民法院维持原判。本案的判决提供了三个裁判理由：其一，对于帮助他人实施电信网络诈骗，以诈骗罪的帮助犯论处的，宜限于通谋或者形成较为稳定配合关系的情形。本案中，翟某可为“上线”提供话务支持，对后续诈骗行为虽然有概括明知，但对于“上线”后续是否实施、如何实施诈骗犯罪缺乏具体认知，亦未在事先、事中与“上线”通谋，提供帮助的时间较短，故不宜按照诈骗罪的帮助犯论处。其二，行为人虽然为诈骗行为创造条件、提供工具，但未实际参与后续诈骗行为的，原则上以帮信罪论处。换言之，认定构成诈骗罪共犯的情形通常限于实质参与后续诈骗行为的情形。本案中，翟某可为“上线”提供的话务支持行为，为后续诈骗创造了条件，但其并未进一步参与后续诈骗犯罪。其三，行为人在前端帮助网络诈骗犯罪，但仅领取固定少量报酬，未参与后续违法所得分成的，原则上以帮信罪论处。裁判要旨指出：“为他人实施电信网络诈骗而提供话务支持等帮助行为，但未与被帮助者就诈骗犯罪进行通谋，未实际参与后续实施的诈骗犯罪，亦未参与违法所得分成的，可以适用《刑法》第287条之二的规定，以帮助信息网络犯罪活动罪论处。”但是，如若遵循这样的裁判要旨，只会使共犯的认定陷入混乱。
第一，翟某可用自己手机拨通他人电话后放到电脑耳机旁，显然知道“上线”在实施电信诈骗行为，在此基础上要求所谓“通谋”，认为翟某可缺乏具体认知，明显不是按照一般化的最优方案认定共犯。相关人员解释道：“提供话务支持的行为人并不了解被帮助者为何、如何实施诈骗犯罪，则一般不以共同犯罪论处。”这意味着，只有当帮助者知道正犯的犯罪动机与实施构成要件的具体方法时，才成立共犯。但这样的条件并非源于共犯的处罚根据，不可能适用于所有共犯的认定。不管对共犯的处罚根据采取什么原理，都不可能要求帮助者认识到被帮助者为何、如何实施诈骗犯罪。或许因为如此，上述观点才表述为“一般不以共同犯罪论处”，言外之意是特殊情形下也能以共同犯罪论处。可是，共犯的成立条件不可能因罪而异，也不可能因犯罪的具体情形不同而异，否则就使《刑法》中有关共同犯罪的规范丧失了普遍性。
第二，以“未实际参与后续诈骗行为”为由否认共犯的成立，不仅否认了事前共犯，而且按正犯标准认定共犯，殊有不当。帮助行为本来就不是符合《刑法》分则规定的构成要件的行为，只是对正犯结果起到促进作用的行为。上述判决却按正犯标准判断参与人是否成立帮助犯，明显不符合共犯的基本原理。相关人员解释道：“诈骗犯罪分子雇佣行为人拨打电话，其真正目的并非是让提供话务支持的行为人具体实施诈骗犯罪行为，而是为了躲避追踪、逃避侦查，通过提供话务支持的行为人为其实施犯罪筑起‘防火墙’。行为人仅是通过提供话务支持获取报酬，且与诈骗犯罪行为人联系并不紧密，不宜以诈骗罪的共同犯罪论处。……被告人翟某可的实质作用是将自己掌控的手机提供给‘上线’使用，并不隶属于上游诈骗犯罪，亦未与诈骗犯罪行为人形成长期、稳定的配合关系，虽然间接促进了‘上线’诈骗犯罪的实施，但综合考量其在诈骗犯罪中的地位、作用及其具体犯罪事实，将其行为评价为帮助信息网络犯罪活动罪更为适宜。”然而，正犯基于何种动机让参与人提供帮助，并不是共犯的成立条件。帮助行为只要促进了正犯结果就属于共犯行为，不能以帮助行为是否隶属于正犯的犯罪为标准判断该行为是否成立共犯；而且，一个行为是否隶属于正犯的犯罪，也不可能存在明确、具体的标准。将翟某可的行为评价为帮信罪当然是可能的，但不能因此否认翟某可的行为成立诈骗罪的共犯。
第三，将“未参与后续违法所得分成”作为成立共犯的条件，更有不当。在任何犯罪中，违法犯罪所得分成都不是成立共犯的条件。即使是共同正犯，也不要求参与违法所得分成。这一方案不仅不可能适用于其他犯罪，也不可能适用于所有诈骗犯罪。例如，甲、乙二人共同实施诈骗罪的实行行为后，也可能出现诈骗所得全部由其中一人占有的情形，但不可能否认这种情形成立诈骗罪的共同正犯。
第四，相关人员解释道：“在对涉电信网络诈骗提供话务支持的行为人进行定罪量刑时，亦需要遵循罪责刑相适应原则，综合考虑行为人犯罪的具体情况，以切实贯彻宽严相济刑事政策。……本案中，查实的被骗资金达50余万元，如按照诈骗犯罪认定，属于数额特别巨大，法定刑在十年有期徒刑以上；而适用帮助信息网络犯罪活动罪，法定刑则为三年有期徒刑以下。……结合翟某可的具体犯罪事实、主观故意、对上游犯罪所起作用、社会危害程度，以帮助信息网络犯罪活动罪对其评价更加符合罪责刑相适应原则的要求。”然而，如前所述，如若将翟某可认定为诈骗罪的从犯，即使数额特别巨大，也“应当从轻、减轻或者免除处罚”，更容易符合罪刑相适应原则的要求。
第五，相关人员还解释道：“《刑法修正案(九)》增设的帮助信息网络犯罪活动罪实质就是帮助行为独立入罪。在此背景下，宜对帮助信息网络犯罪活动行为适用共同犯罪处理的情形作出适当限制，以扩大帮助信息网络犯罪活动罪的规制范围，彰显修法精神。本参考案例就是适例，以为电信网络诈骗提供话务支持行为的定性为切入点，对帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪帮助犯的界分规则作了明确，即从犯罪主观方面、客观方面及罪刑均衡角度加以考量。这为类似案件办理提供了参考借鉴。”可是，认为增设帮信罪是将帮助行为独立入罪的观点恐怕是缺乏根据的。因为这一观点不能说明为什么独立入罪仅限于电信网络诈骗的帮助行为，而不包括其他网络犯罪？例如，倘若认为电信诈骗的危害更严重，为什么为线下诈骗提供帮助的反而更容易成立共犯？在考察帮信罪的性质及其与其他犯罪的关系时，不能只考虑帮信罪与电信诈骗共犯的关系，而必须考虑帮信罪与所有信息网络犯罪的关系，甚至还要考虑信息网络犯罪与性质相同的非信息网络犯罪之间的关系；只要进行体系性的考虑，就不可能主张将电信诈骗的共犯的一部分仅按帮信罪处罚，更不可能主张电信诈骗的共犯被帮信罪取代。但上述观点似乎只考虑了帮信罪与电信诈骗犯罪之间的关系，导致共犯的成立条件因罪而异。例如，某案的裁判要旨指出，“行为人明知他人可能利用信息网络实施诈骗犯罪，向他人的诈骗预备行为提供‘手机口’通讯传输帮助，情节严重的，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪”，不成立诈骗罪的共犯。如果套用这样的裁判要旨，那么，甲明知他人可能利用信息网络实施间谍罪，向他人的间谍预备行为提供“手机口”通讯传输帮助，情节严重的，其行为构成帮信罪，不构成间谍罪的共犯；乙明知他人可能实施恐怖犯罪活动，向他人的恐怖预备行为提供“手机口”通讯传输帮助，情节严重的，其行为构成帮信罪，不构成恐怖活动犯罪的共犯。但这样的结论恐怕是任何司法机关都难以接受的。反过来说，如果认为对甲与乙的行为应分别按间谍罪与恐怖活动犯罪的共犯处罚，则上述观点与裁判要旨导致共犯的成立条件因罪而异。不仅如此，上述观点与裁判要旨还导致线下诈骗的帮助行为成立诈骗罪的共犯，线上诈骗的帮助行为仅成立帮信罪，进而导致同一犯罪的共犯成立条件因正犯是否利用信息网络而异。之所以如此，是因为上述观点不属于一般化最优解决方案。
概言之，将共同谋议、建立稳定关系、参与违法犯罪所得分成等作为共犯的成立条件，都不是一般化的最优解释。即使不采用因果共犯论，而根据其他共犯论，也不可能要求参与人认识到正犯为何、如何实施犯罪，更不可能要求参与人与正犯建立稳定配合关系、参与违法犯罪所得分成。近几年来，司法实践对帮信罪、掩隐罪及诈骗罪共犯的处理相当混乱，皆因为在这些领域没有采用一般化最优解决方案。反过来说，不经过体系性深入思考，为了解决特殊(其实也不一定特殊)案件而采用的特殊方案，必然扰乱刑法的适用。