张明楷：诈骗案发前返还数额扣除的做法应彻底摒弃！

行为人在犯罪既遂后所实施的挽回损失、悔罪等行为，是否减少了已经形成的不法，是否影响犯罪的成立？一般化的最优解决方案相关联的主要是两个问题：一是诈骗犯罪案件中在案发前归还的数额应否扣除？二是受贿既遂后及时退还或者上交财物的，是否影响受贿罪的成立？

首先讨论诈骗犯罪案件中在案发前归还的数额应否扣除的问题。

1991年4月23日《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》指出：“同意你院的倾向性意见。即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。”1996年12月16日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第9条规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”2001年1月21日，最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”

2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2011年解释》)对于诈骗犯罪数额的认定规则中并未提及案发前归还或追回金额可以不计入诈骗数额的类似表述，且第11条规定，“以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”。这是否意味着《2011年解释》否认了此前的“案发前归还规则”，仍不明确。2022年修正后的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第3款前段规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。”

问题在于，如果诈骗犯罪已经既遂，既遂后归还被害人的数额应否从诈骗数额中扣除？答案只能是否定的。

其一，就财产犯罪等绝大多数犯罪而言，一旦犯罪既遂，行为所造成的不法程度就已确定或者固定，在此意义上说，不法是静态的。行为人在既遂后退还财物，只是表明行为人的特殊预防必要性减少，所以既遂后的行为只影响量刑责任，在此意义上说，量刑责任是动态的。正因为如此，《刑法》并不存在犯罪既遂后不法减轻或者增加的规定；《刑法》关于减刑与假释的规定，则是针对动态的特殊预防必要性，而不是针对既遂后的不法或者对不法的责任。概言之，将诈骗犯罪既遂后的退还数额予以扣除，不是基于某种逻辑或者其他正当理由。

其二，扣除退还数额的规则，不可能适用于其他财产犯罪与经济犯罪。例如，盗窃罪与诈骗罪一样，都是侵犯财产的犯罪，但盗窃既遂后返还财物的，即使在案发前，也不可能扣除行为人所返还的数额，否则，绝大多数犯罪都不成立。扣除退还数额的做法反而不利于预防犯罪。亦即，行为人抱着侥幸心理实施盗窃，既遂后观察被害人或者公安机关是否发现自己盗窃，一旦得知公安机关可能立案就立即退还，于是不成立犯罪，因而敢实施盗窃行为。

或许有人认为，立案前退还财物只适用于诈骗犯罪，而不适用于其他财产犯罪与经济犯罪。但是，这一限定同样没有根据。因为诈骗犯罪与其他财产犯罪的本质是相同的，没有理由对诈骗犯罪的数额进行特别限制。如果说诈骗犯罪发案率较高、法定刑较重，那么，与其性质相同的盗窃罪发案率更高、法定刑相同，既然诈骗犯罪要扣减案发前的归还数额，盗窃罪也应如此，但事实上却不可能。这本身就说明，对诈骗犯罪扣减案发前的归还数额，不仅没有任何根据，而且不是一般化最优解决方案。

其三，扣除退还数额的规则，不仅不能适用于盗窃等财产犯罪，而且不可能完全适用于诈骗犯罪，尤其不能适用于共同诈骗犯罪的案件。例如，甲与乙共同诈骗丙的财物10万元既遂。案发前，甲逃往外地，乙在案发前退还给丙10万元，不久甲也被抓获归案。在本案中，在甲、乙诈骗犯罪既遂时，丙的财产损失数额是10万元。如若扣除既遂后的返还部分，那么，一种处理方案是，甲与乙的诈骗数额都是0，对甲与乙的行为均不以诈骗罪论处。这一结论显然不可能被人接受。另一种处理方案是，甲的诈骗数额是10万元，乙的诈骗数额是0，对乙不以诈骗罪论处。这样的结论明显不当。因为在共同犯罪中，不法通常是连带的(特殊情形除外)，既然甲的诈骗数额是10万元，乙的诈骗数额就不可能是0。此外，倘若在本案中，甲是主犯、乙是从犯，仅因乙退还10万元甲就不成立犯罪，明显不合适。

那么，在财产犯罪中，哪些数额应当扣除呢？答案只能是不应当计入犯罪数额的部分。就诈骗犯罪而言，从客观方面说，是取得财物的行为本身并不属于刑法上的欺骗行为(或证据不足)或者被害人实现了交易目的因而不存在财产损失的情形；从主观方面说，是行为人对所取得的财物没有诈骗故意或者非法占有目的的情形。换言之，不存在退还数额扣除的规则，只存在原本就不应当计算在诈骗犯罪数额之内的情形。“不应当计入犯罪数额的都应当扣除”，才是可以适用于所有犯罪的一般化最优解决方案。

例如，行为人针对两个被害单位实施的两个行为具有相似性，均涉嫌合同诈骗罪，但其在案发前归还了后一行为的相应数额(如100万元)，现有证据也不能证明行为人的后一行为符合(合同)诈骗罪的构成要件。既然如此，对这100万元原本就不应当认定为诈骗数额。

又如，在集资诈骗型案件中，行为人退还给投资者的本息，不能认定为集资诈骗罪的数额，因为行为人对于退还给投资者的本息，原本就没有非法占有目的，投资者也没有财产损失，不是集资诈骗罪的被害人。其一，集资诈骗的一个重要特征是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。在现实案件中，行为人的“承诺”是面对社会公众的，但如果仅有承诺，则难以欺骗社会公众，更难以持续实施集资诈骗行为。所以，行为人会向少部分投资者兑现承诺，从而进一步向社会公众实施集资诈骗行为。简言之，在集资诈骗案件中，行为人原本就是通过向少部分投资者还本付息的方式对社会公众实施欺骗行为。虽然得到还本付息的投资者是随机的，但行为人要对少部分投资者还本付息这一点是确定的。所以，对于得到还本付息的这部分投资者，行为人原本就没有非法占有目的。其二，得到还本付息的投资者虽然在行为人集资诈骗的过程中有成为被害人的危险，但由于行为人向其还本付息，其财产损失的危险不仅没有现实化，而且因为行为人向其还本付息，最终实现了自己“投资”的目的，因而也不是被害人。概言之，在集资诈骗案中，行为人已经还本付息的部分，应当从集资诈骗的数额中扣除。但这是因为行为人就还本付息的部分没有非法占有目的，被害人也没有财产损失，原本就不应当计算在集资诈骗罪的数额之内。