《人民司法》（案例）：共同犯罪中从犯退赔被害人全部损失时主犯违法所得的处理
共同犯罪中从犯退赔被害人全部损失时主犯违法所得的处理
【裁判要旨】共同犯罪中，主犯对全部犯罪数额退赔或退赃，从犯承担有限责任退赔义务，按实际违法所得进行退赃和退赔。但从犯因超额退赔的部分获得量刑优待，从犯超额退赔的不能向主犯追偿，主犯不能因不法行为获利，故对主犯的实际违法所得依法予以追缴。
□案号 一审：（2024）浙0591刑初44号 二审：（2024）浙05刑终94号
【案情】
公诉机关：浙江省湖州市南太湖新区人民检察院。
被告人：冯某某。
2023年8月至9月期间，被告人冯某某以非法占有为目的，多次安排同案犯宋某某、韦某某、徐某、汤某某（均另案处理）等人出面，以借款为名，通过虚构借款事由、借款人员以及提供虚假身份信息等方式，骗取被害人蔡某某钱款共计35万元，扣除头息后为29.52万元，得款后除分配上述人员好处费外，被告人冯某某实际分得24.28万元，均被其用于归还债务及日常挥霍。案发后，同案犯宋某某、韦某某、徐某、汤某某已向被害人归还35万元。
【审判】
湖州市南太湖新区人民法院经审理后认为：被告人冯某某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。法院以诈骗罪判处被告人冯某某有期徒刑4年8个月，并处罚金6万元；被告人冯某某的违法所得依法予以追缴。
一审宣判后，被告人冯某某不服，提出上诉。
湖州市中级人民法院二审审理后，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
近年来，刑民交叉侵财类经济犯罪呈高发态势，侵害了被害人的财产权益。对于此类犯罪，司法机关在依法侦查、起诉、审判的同时，积极追赃挽损，尽力挽回被害人的经济损失。但共犯间退赔责任的认定，刑事退赔与民事赔偿的协调成为司法实践难点。在本案审理中，被告人冯某某安排4名同案犯宋某某、韦某某、徐某、汤某某以借款为名诈骗被害人35万元，除去利息，4名同案犯分别到手1.56万元、0.93万元、2.1万元、0.65万元，被告人冯某某到手24.28万元，后4名同案犯向被害人退赔全部损失35万元。对被告人冯某某的违法所得如何处理，存在不同意见：
第一种意见认为，共同犯罪的各被告人承担连带赔偿责任，被害人损失已全部弥补，被告人冯某某不能因不法行为获利，故违法所得依法予以追缴。
第二种意见认为，同案犯作为从犯承担有限责任退赔，超额退赔的被害人损失的部分，4名同案犯可以向主犯追偿，故被告人冯某某的违法所得依法返还给各从犯。
第三种意见认为，从犯承担有限退赔责任，但其因超额退赔的部分获得量刑优待，从犯超额退赔的不能向主犯追偿，被告人冯某某不能因不法行为获利，故被告人冯某某的违法所得依法予以追缴。
笔者赞成第三种意见，主要理由如下：
一、侵财类案件中被告人应对被害人承担民事赔偿责任
刑法第三十六条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，还应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。被告人冯某某与4名同案犯诈骗被害人35万元，案发后，4名同案犯承担退赔责任，共同退赔被告人冯某某全部损失，并获得被害人谅解。
（一）各被告人根据作用、地位承担不同的赔偿责任
追缴共同犯罪之违法所得不能一概适用连带责任，因其面临从违法性共同到违法所得处理连带的简单推导、多重原因与共犯个人责任理论的背离、理论根基与共犯客观因果关系脱节等诸多问题，其不应作为普遍方法，从而赞成按份责任，[1]即以行为人的个人实际违法所得为限的独立退赔原则。刑法第二十六条第三款和第四款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。主犯原则上具有共同的退赔义务。首要分子按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃和退赔，其他主犯按其参与、组织、指挥的全部犯罪数额进行退赃和退赔。从犯在共同犯罪中起次要或者辅助作用，从犯主观明知程度不深，犯罪参与较少，地位、作用较小，对于从犯的刑事责任，刑法第二十七条规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。由此相对应的其退赔责任的确定，也应当相对于主犯从轻、减轻或者免除处罚，故认为一般按实际违法所得进行退赃和退赔。
本案中，被告人冯某某安排宋某某、韦某某、徐某、汤某某出面与被害人蔡某某签订假借条，以借款为名，通过虚构借款事由、借款人员以及提供虚假身份信息等方式，从被害人蔡某某处骗取钱款，被告人冯某某与4名从犯均参与了犯罪行为，且获得相应的违法所得，均应对被害人承担退赔责任。但根据各被告人参与的程度不一致，获利金额大小，承担各自不同责任大小的退赔责任。4名从犯仅系出面借款，实际获利5.24万，在犯罪中起次要作用，按其实际违法所得进行退赔。
（二）从犯自愿退赔被害人超出实际违法所得的处理
退赔从宽的量刑规则体现在刑法的多个罪名中，特别是在侵财类犯罪中，退赔情况是法定量刑情节。最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。这意味着退赔作为犯罪情节的重要方面，退与不退、退赔数量与犯罪分子的悔罪态度挂钩，直接影响最后的处罚。若是共犯代为退赔，综合考虑履行退赔义务的积极性及悔罪表现，退赔效果未必及于未退赔的同案犯，司法机关在处置上应有所区别。再者，让犯罪分子主动赔偿受害人是法律应当倡导和追求的积极司法效果，即使犯罪分子确有退赔逃避刑罚的动机，也不妨碍受害人及时得到赔偿，这符合刑事法律保护人民为先的价值取向，有积极意义。故从犯按实际违法所得进行退赔的退赔责任是刑法对犯罪行为人量刑从宽的重要方面之一，从犯在共同犯罪中所起的作用较小，有限责任退赔更能鼓励从犯积极退还违法所得，从而获得量刑优待，若超额退赔被害人损失，可在量刑时予以进一步酌情从宽处罚。
宋某某、韦某某、徐某、汤某某由被告人冯某某安排，参与了诈骗的共同犯罪，系共同犯罪中的从犯。在案发后，4名从犯积极退赔被害人全部损失，即超额退赔了几十万的被害人损失。以获得被害人谅解，体现了4名从犯认罪认罚，积极悔过，弥补损失。在此基础上，公诉机关对其建议从轻处罚，其中三人适用缓刑。在侵财类案件中，在被害人损失并未全部弥补的情况下，一般不予对被告人适用缓刑。4名从犯的量刑是基于被害人损失全部弥补，并取得谅解，也即其超额退赔获得了量刑优待。
二、责令退赔后不存在追偿问题
民事诉讼法第三条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。责令退赔作为刑法规定的涉罪财物处置制度，由刑法进行调整，其因犯罪行为而产生退赔责任，在性质上已经超越作为民事责任的退回原物和赔偿损失的制度范围，进而质变为对犯罪行为的刑事处置措施，其目的和意义侧重在对犯罪人违法所得的剥夺，而不完全在于对被害人损失的恢复与弥补。故退赔后在共犯人内部之间并不产生民事权利义务关系，不属于民事诉讼法受理范围。退赔责任被规定在刑法刑罚的具体运用一章中，被告人是否积极主动退赔直接与量刑幅度相关联。在刑事审理中，被告人主动退赔被害人损失属于悔罪态度、悔罪表现，可以酌情从轻处罚，从而获得量刑优待。如果共犯之间存在追偿权，则会出现被告人先积极退赔被害人损失而获得量刑优待，酌情从轻处罚，甚至适用缓刑，案件生效后，又转而通过民事诉讼的方式向未履行退赔责任的被告人进行追偿，弥补其损失的现象，这是与刑事、民事评价价值取向背道而驰的，也不利于对犯罪的打击。
在案件审理中，4名从犯虽实际获利了5.24万元，但积极主动退赔被害人全部经济损失，被害人对其谅解，故公诉机关认为其认罪悔罪态度好，可以从宽处理，签署了认罪认罚具结书，对4名从犯从轻量刑，其中三人适用缓刑。侵财类案件中，被害人损失是否得到弥补是被告人是否适用缓刑的重要衡量标准之一，4名从犯因退赔了被害人全部损失，获得谅解，从而获得了量刑优待，即从轻处罚，且适用缓刑。若支持其追偿权，则原有的量刑优待基础发生变化，量刑是否还适当存在疑虑。
三、任何人不得从其不法行为中获利
刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。责令退赔是指当违法所得已经被挥霍、毁灭时，责令罪犯按财物的价值根据有无合法原权利人的不同而返还被害人或上缴国库。该制度最终目的是保护被害人受损权益，对被告人因犯罪获得的不法利益进行剥夺，既不超额剥夺，也不因未完全剥夺而留下获利空间。在共同犯罪中，主犯实际的违法所得本应该退赔被害人，但因从犯超额退赔被害人损失后，对被害人的退赔责任完成，虽然刑事责任上主犯未因履行退赔责任获得量刑优待，但实际上会出现主犯的民事退赔责任逃逸，即实际获利了其违法所得。基于任何人不得从其不法行为中获利的原则，被害人损失已获得弥补，不得重复获得赔偿，而被告人的违法所得也不能不处理，应予追缴。
本案在审理的过程中，虽4名从犯退赔了被害人全部损失，但被害人仍出具了对被告人冯某某的谅解书，辩护人因此提出公诉机关原有的量刑建议是基于没有被害人谅解书提出的，现有被害人谅解，法院应当酌情从轻处罚，在原有的量刑建议以下量刑。法院审理认为，被告人冯某某作为主犯，在共同犯罪中起主要作用，实际获利达24万余元，未对被害人弥补任何经济损失，并未履行被告人的退赔责任。因4名从犯超额履行了退赔责任，故出现了被告人民事退赔责任的逃逸，被害人的谅解应当体现在4名从犯的量刑优待中，不能对被告人冯某某酌情从轻处罚。此外，被告人冯某某实际获利的24万余元，也不能因民事退赔责任已完成而不作处理，任何人不得因不法行为获利，故被告人冯某某的违法所得应当予以追缴。（作者单位：浙江省湖州市南太湖新区人民法院）
【注释】
作者单位：浙江省湖州市南太湖新区人民法院
[1] 熊波：“论共犯违法所得处理的责任模式”，载《政治与法律》2024年第7期。