已受行政处罚是否计入“多次盗窃”之辩
2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款规定，二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。但司法解释中未规定三次盗窃行为是否均为“未经处理”的行为。实践中有观点提出，“多次盗窃”应以“未经处理”为限，即已受刑事处罚或行政处罚的盗窃行为不应计入“多次盗窃”的认定范围。鉴于盗窃罪系常见多发犯罪，对其入罪标准的把握直接关系案件的处理质效与人民群众的安全感。对此，有必要从司法解释、实践效果以及刑法理论等层面进行深入辨析，准确理解刑法条文的真正含义。笔者认为，已受行政处罚的盗窃行为应当计入“多次盗窃”的认定次数。
一、“计入”符合司法解释本意与一贯立场
从立法及司法解释沿革看，1979年刑法第152条规定了惯窃罪，将多次盗窃作为一种习惯犯予以专门规制，并配置较重法定刑，体现了当时对反复实施盗窃行为者从严惩治的立场。1997年刑法取消了惯窃罪的罪名设置，但在第264条中增设“多次盗窃”作为入罪条件之一，实质上延续了对惯犯、职业犯进行重点打击的刑事政策导向。在《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中，将“多次盗窃”明确为“二年内盗窃三次以上”，并在制定过程中对是否将“已受行政处罚的盗窃行为”纳入“多次盗窃”范围进行了深入研究。最高检有关人员在解读“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》时明确指出“三次盗窃行为并不要求均为‘未经处理的’”。该观点强调，只要行为人在两年内实施了三次以上盗窃行为，不论其中是否有一次或几次已被行政处罚，均不影响“多次盗窃”的认定。
与此同时，最高法有关人员在解读《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》时亦明确表示：“如已受到行政处罚的也不能计入，从实践看，多次敲诈勒索将基本没有适用的可能。”并进一步阐明“行政处罚与刑事处罚性质不同，对已受行政处罚的行为追究刑事责任的，行为人先前所受的行政拘留和罚款可以在刑期和罚金中作相应折抵，并不违反禁止重复评价原则”。2019年“两高两部”《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》明确，“多次”的认定“既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为”。
从上述权威解读可知，在“多次型”犯罪的司法解释设计之初，最高司法机关已充分考虑到行政处罚与刑事追责之间的衔接问题，并基于打击惯犯的实际需要，明确采纳“应当计入”的立场。这种立场是建立在系统论证基础上的制度安排。
二、“计入”在地方规范性文件与司法实践中的体现
2013年以来，各地司法机关结合本地实际，陆续出台规范性文件，进一步细化“多次盗窃”的认定标准，其中绝大多数地区均明确支持将已受行政处罚的盗窃行为计入“多次盗窃”的范围。如浙江省高级法院、浙江省检察院、浙江省公安厅于2015年联合印发的《关于办理盗窃刑事案件的若干意见》规定：“已受行政处罚的盗窃行为可以计入‘多次盗窃’的次数之内；因多次盗窃被判处刑罚的，对行政处罚决定可以不予撤销，但行政拘留和罚款应予折抵。”上海市高级法院、上海市检察院、上海市公安局、上海市司法局于2021年联合发布的《关于本市适用最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉的若干意见》第1条第2款规定：“二年内盗窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’。其中若干次盗窃被公安机关行政处罚的。行政拘留和罚款应当分别折抵刑期和罚金。”这些规定在实践中运行良好，体现了“计入”规则的共识性与适应性。
此外，江苏、广东等地法院、检察机关在类案裁判指引或座谈纪要中也多持相同态度。上述“计入”规则在全国范围内得到广泛适用，有效遏制了部分行为人利用行政处罚“封顶”即拘留十五日的规定，频繁实施小额盗窃以逃避刑事处罚，实现了良好的法律效果与社会效果。
三、“计入”不违反禁止重复评价原则
首先，禁止重复评价原则的核心在于禁止对同一行为在同一诉讼程序中进行重复处罚，而非禁止不同性质的法律程序对同一行为进行递进或互补评价。行政处罚与刑事处罚在性质、功能与程序上存在本质区别，行政处罚侧重于维护行政管理秩序，而刑事处罚则针对具有社会危害性的犯罪行为。两者功能定位不同，追责逻辑各异，不存在根本冲突。实践中，大量行政违法行为在情节严重时可转化为刑事案件。如行政犯均以违反行政管理法规为前提，大量行政犯都会经过行政调查甚至处罚程序，不能因为已经实施行政处罚就不再追究刑事责任。
其次，对于刑事处罚前已被行政处罚的行为，实践中通常采取的是同类吸收折抵方式。行政处罚法第35条明确规定，行政处罚中的拘留、罚款可在刑事判决中折抵刑期、罚金，这从立法层面肯定了行政处罚后仍可进行刑事追责，且可采取折抵的方式处理。相关司法解释也明确规定，若行为人因同一行为先受行政处罚，后被追究刑事责任的，行政拘留期限可折抵刑期，罚款可折抵罚金。这一规定有效防止了实际执行中的双重惩罚，体现了程序正义与实体公正的平衡。需要注意的是，吸收、折抵后对于行政处罚所包含的资格罚等处罚仍需执行。
再次，折抵后如无须实际执行刑期，并不意味着无须刑事判决。若因折抵后无须执行刑期即否定刑事评价，会导致定罪免刑、缓刑等制度失去存在价值。一方面，刑事评价代表了法律最严厉的否定，在“质”上不同于行政处罚；另一方面，行政处罚与刑事处罚后果不同，前者仅为酌定量刑情节，而后者可能构成累犯，影响后续刑事责任认定，在“量”上具有较大差异。
综上，将已受行政处罚的盗窃行为计入“多次盗窃”范围，既符合立法精神、司法解释本意，也符合实践需要，应予坚持。应通过规范行刑反向衔接程序，完善处罚折抵机制，进一步实现行政处罚与刑事处罚的有机衔接，提升法律实施的整体效能。
作者：陈禹橦（全国十佳公诉人、北京市检察院）
来源：清法检影微信公号
关于“多次盗窃”是否包含已受刑事处罚的行为，理论与实务界已形成明确共识；但对于是否涵盖已受行政处罚的盗窃行为，则存在明显分歧。否定说主张排除的主要理由包括：法理层面存在重复评价困境、将受过行政处罚的盗窃行为计入“多次”后又在处罚中予以折抵的逻辑矛盾、其他以多次行为作为入罪标准的情形通常要求行为未经行政或刑事处罚的司法惯例，以及可将既往行政处罚作为从重处罚情节予以考量的替代方案等。肯定说则强调其不违反禁止重复评价原则、更能体现行为人主观恶性与特殊预防必要性，且有助于防范“以罚代刑”的实践弊端等。
本文认同肯定说立场，主张基于刑法目的解释与体系解释方法，刑法第264条“多次盗窃”应包含已受行政处罚的盗窃行为，且此认定并不违反禁止重复评价原则。具体理由如下：
一、立法目的：“多次盗窃”入罪旨在规制常习性危害行为
刑法将“多次盗窃”类型化为独立入罪情形，根本目的在于回应“小恶频发”的社会危害性。盗窃罪作为典型的数额犯与财产犯，一般应满足“数额较大”要件方可入罪。
在我国行政处罚与刑事处罚二元处罚体系内，如果盗窃的财物数额较小，一般应当依照治安管理处罚法的规定予以处罚，不需要动用刑罚。但立法上对于一些特定的盗窃行为，即使达不到数额较大的条件，也将其入罪。根据刑法第264条，特定盗窃行为包括多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃四种情形。其中，将“多次盗窃”直接“立法入罪”，主要是针对盗窃犯罪具有常习性这一特点。而且，相较“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”三类行为系《刑法修正案（八）》新增入罪，“多次盗窃”早在1997年即被规定为盗窃犯罪。
从立法修订可以看到，1979年旧刑法将“惯窃”“惯骗”均作为盗窃罪、诈骗罪的加重情节（第152条），1997年刑法修订时将“多次盗窃”提升为与“数额较大”并列的盗窃罪独立入罪标准（第264条），却并未将“多次诈骗”（“惯骗”）规定为诈骗罪成立的特殊情形。此举凸显了立法者对反复实施轻微盗窃行为社会危害性的特殊认知——此类行为已超越治安管理处罚的有效边界，必须纳入刑事制裁范畴。若排除已受行政处罚的盗窃行为，将导致立法目的严重落空：行为人可通过多次小额盗窃接受行政处罚规避刑责，变相鼓励“以罚代刑”，削弱刑法对常习性违法行为的遏制效能。
二、体系解释：“多次”在不同语境下的差异化内涵
刑事立法与司法中存在多种“多次”类型，“多次盗窃”是否包括已受行政处罚的盗窃行为，涉及对“多次”的体系化理解。
第一类是作为基本犯罪构成要件的“多次”，如“多次盗窃”“多次抢夺”（第267条）、“多次敲诈勒索”（第274条）等，其核心在于将反复实施的行为类型化为独立犯罪。
第二类是作为法定刑升格条件的“多次”，如抢劫罪“多次抢劫”（第263条第4项）、寻衅滋事罪“纠集他人多次实施前款行为”（第293条第2款）等。此类“多次”通常指向未经处理的犯罪行为，因其已具备独立可罚性，需通过加重处罚实现罪刑均衡。
第三类是作为数额累计计算依据的“多次”，如走私罪“多次走私未经处理”（第153条第3款）、贪污罪“多次贪污未经处理”（第383条第2款）等。此类“多次”包含行政违法与犯罪行为，旨在通过累计计算确定是否构罪或适用更高法定刑。
第四类是司法解释、规范性文件中作为整体评价要素的“多次”，如“多次组织考试作弊”构成组织考试作弊罪“情节严重”（《刑法》第284条之一）。
第五类是作为特殊入罪条件的“多次”，如盗窃、敲诈勒索、抢夺等罪名中将曾受过刑事处罚或行政处罚，作为“数额较大”标准减半的条件，再如走私罪中“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”（第153条第1款）。此类规定明确将曾受过行政处罚作为入罪条件。
在以往的讨论中，支持或反对观点均从其他类型“多次”中找到论证理由。如反对观点认为，刑法第一百五十三条第一款于“蚂蚁搬家式”走私属于刑法明文规定，评价的是2次行政处罚后的再次走私行为，不存在重复评价，且与盗窃罪表述方式明显不同；司法实践中，“多次实施……未经处理”中“未经处理”一般是指未经行政、刑事处理，更是佐证了“多次盗窃”不应包括受过行政处罚的盗窃行为。支持观点则以如规范性文件规定的“多次以上寻衅滋事行为……包括已受行政处罚的行为”为由，持肯定意见。
笔者认为需结合具体规范目的对“多次”进行差异化解读，不可简单等同视之。
第一，要注意同类规则的内部协调。一类情形内部“多次”的解释应当尽量保持一致性，“多次盗窃”作为入罪型“多次”，应与“多次抢夺”“多次敲诈勒索”及“多次扰乱国家机关工作秩序罪”保持解释逻辑的统一，而扰乱国家机关工作秩序罪规定的“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的”，明确将受过行政处罚的扰乱国家机关工作秩序行为予以评价。
第二，要承认体系解释的灵活性。体系解释不等于机械统一。体系解释也需要承认刑法概念、用语的相对性，在不同法条中“多次”当然可能具有不同的涵义，因为不将用语置于具体的法条或者具体的关系之中，其含义就是不确定的，体系解释并不等于对同一用语作出完全相同的解释，应当结合刑法目的解释不同情形中“多次”的具体含义。
例如，“数额较大”标准减半中，“受过行政处罚”是表明特殊预防性大小的情节，是确定责任刑之后对预防刑确定起的作用，并非本次犯罪的违法性、责任性因素，这和“多次盗窃”中评价为本次犯罪责任刑因素似有不同；再如，“多次”作为数额累计计算依据时，需要解决包括是否每“次”都需要构成犯罪、追诉期限等问题。而“多次盗窃”作为将“多次行为类型化为犯罪行为”的刑法特殊规定，本就不是必须与加重构成要件、作为数额累计计算依据、整体性评价要素等情形的“多次”作相同解释。需要注意，不能认为前述“多次以上寻衅滋事行为……包括已受行政处罚的行为”是禁止重复评价原则的特殊规定，因为规范性文件显然不得违背重复评价原则。
第三，从规范目的独立性而言，“多次盗窃”是否包括受过行政处罚的盗窃行为，应回归盗窃罪本身，而非其他情形的直接推论。入罪型“多次”作为立法者对特定行为模式的特殊规制，对其解释应遵从该条款的规范保护目的，通过将常习性盗窃违法行为类型化为盗窃犯罪行为，遏制此类行为。
三、实践理性：排除行政处罚将导致处罚不公与制度漏洞
“多次”是大量数额类犯罪、扰乱秩序类犯罪中常见的评价情节，在将“多次行为类型化为犯罪行为”的刑法特殊规定场合，若将已受行政处罚的盗窃行为排除于“多次”之外，将引发三重实践困境：
第一，造成处罚显失公平。例如：行为人甲前两次小额盗窃均被行政处罚（各处15日拘留），第三次盗窃未达数额标准仍仅受行政处罚；而行为人乙前两次盗窃未被发现，第三次盗窃未达数额标准却因“三次盗窃”构成盗窃罪（最高可判三年有期徒刑）。二者客观危害相当，仅因是否被及时发现而面临天壤之别的处罚，严重违背“同案同判”的正义底线。
第二，催生规避刑责的制度漏洞。行为人可通过“化整为零”策略（如每次盗窃略低于刑事立案标准）或主动投案接受行政处罚，人为阻断刑事追责链条，形成“劣迹清零”效应。更甚者，可能出现行为人故意分次盗窃后主动报案，意图消除违法记录的荒谬现象。
第三，扭曲执法导向。公安机关为避免“放纵犯罪”的追责风险，可能倾向于对所有小额盗窃不采取行政处罚，变相纵容常习性违法。
面对上述不合理结论，与其归咎于立法缺陷，不如通过合理解释“填平法律的罅隙”，将受过行政处罚的盗窃行为评价在“多次盗窃”之内，实现法律解释与实践理性的统一。
四、法理澄清：行政处罚与刑事评价的并行不悖
否定说的核心论据是“违反禁止重复评价原则”，但这一结论存在法理误读。无论是实质根据，还是现行规定，对同一行为既通过刑事程序发动刑事处罚，又通过行政程序予以行政处罚，并不违反禁止重复处罚原则。
其一，禁止重复评价的实质是禁止双重处罚，刑事不法评价的独立性决定了盗窃行为的刑事违法性不因既往行政处罚而被吸收。禁止重复评价原则旨在防止对同一行为的同一不法内涵进行重复归责。在刑事实体法中，禁止重复评价原则一般是指不能对同一情节进行两次以上处罚后果的评价。例如，同一情节不能既作为一罪的定罪情节（基本犯的构成要件事实），又作为该罪的从重（加重）处罚的量刑情节。需要说明，想象竞合时，由于只有一个“行为”，似乎有“重复评价”之嫌，但鉴于该行为只适用“从一重”的法定刑，因此并没有重复评价，在这个意义上，禁止重复评价的实质是避免重复处罚。在刑事程序法中，则主要是指“禁止双重危险”或“一事不再理”原则，例如，已作出存疑不起诉后，没有新证据时不得再重新追诉同一行为。
但是，行政处罚与刑事处罚分属不同法域，不同部门法均有特定的调整范围，任一部门法均无法调控所有的社会关系，无论行政法如何评价，都无法涉及刑事不法，这是追究行为人全面责任的当然要求。
如证券犯罪、涉税犯罪中“先行政调查后刑事移送”的普遍实践所示，行政前置程序不影响刑事追责的最终启动。而立法上将多次盗窃行为作为盗窃犯罪入罪条件，本身就是对盗窃行为的不同部门法评价，这与禁止重复评价原则并无关联，故而该盗窃行为是否曾受行政处罚并不重要。与之相对，其他未将多次实施某行为类型化为犯罪行为的场合，多次行为如果不是连续犯（实质一罪），即使累计达到“数额较大”标准，也无法追究刑事责任，否则就违背了不得间接处罚的法理。
其二，对盗窃的行政处罚与刑事处罚的具体处罚措施重合时应当予以折抵，与将受过行政处罚的盗窃行为评价在多次盗窃犯罪行为之内，二者并不矛盾。我国《行政处罚法》第35条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期……判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”这种折抵机制恰恰承认了同一行为可能先后受到行政与刑事双重评价，并通过责任均衡实现处罚正义。这种折抵是执行上的折抵，而不是处罚决定本身的折抵，且仅折抵惩罚功能相同的处罚，功能不同的处罚内容不能折抵。
“多次盗窃”包含已受行政处罚的盗窃行为，是贯彻罪责刑相适应原则的必然要求，也是实现刑法保护法益与保障人权动态平衡的必然选择。这一解释不仅契合立法者规制常习性违法行为的初衷，更能通过体系化思维弥合规范冲突、堵塞制度漏洞，有效防范“以罚代刑”与“有罪不罚”的双重风险。
未来修法或司法解释中，宜通过明文规定消除争议，但当下司法者更应勇于担当，以符合时代精神的刑法解释回应社会治理需求，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。
多次盗窃，是指行为人的盗窃数额虽未达到较大起点，但是行为人一贯或多次实施盗窃，屡教不改。根据《办理盗窃案件解释》第3条第1款的规定，2年内盗窃3次以上的，应当认定为"多次盗窃"。实践中，要注意有小偷小摸恶习，多次偷拿公私财物，情节显著轻微的，不以多次盗窃论。由此可见，"多次盗窃"的含义是特定的，它受三个方面的限制：(1)时间的限制，即在2年内进行总体次数计算；(2)次数的限制，即必须达到3次以上；(3)排除性限制，即将经常发生，危害性不大，情节显著轻微的小偷小摸行为排除在外。可见，对多次盗窃的法律范围在适用时必须严格控制，不能作出任意性的解释。关于多次盗窃中"次"的认定，应结合具体案件情况，从主观方面考量行为人是基于一个盗窃的故意，还是多个盗窃的故意，同时要从客观方面结合行为人实施盗窃的时间间隔、行为方式、实施盗窃的条件等综合考量。如行为人基于一个盗窃故意，在同一地点短时间内连续对多人实施盗窃的，应当只认定为一次盗窃，而不能认定为多次盗窃。再如，行为人盗窃了他人银行卡后，在随后的一段时间内到不同地点连续使用卡内资金的，也只能认定为一次盗窃。
对于多次盗窃是否包含已受行政处罚的行为，实践中一直存在争议。我们倾向于认为以"未经处理"为限，即"多次盗窃"中不包含已受刑事处罚或者行政处罚的盗窃行为。主要考虑：(1)如之前的盗窃行为已受刑事处罚或者行政处罚，再将其计入多次盗窃，从法理看，明显存在重复评价。需要正确理解《刑法》第153条第1款关于"蚂蚁搬家式"走私的规定，这是法律的明确规定，评价的就是2次行政处罚后的再次走私行为，也不存在刑期折抵问题。与之不同，《刑法》第264条关于盗窃罪没有采用类似表述。(2)主张将之前受过行政处罚的盗窃行为计算在内的观点，一般同时提出在确定应执行的刑期时，可将先前的行政处罚相应扣除。此种观点在逻辑上存在前后不一之处，也难以实际操作。特别是，在劳动教养制度废止之前，如之前的盗窃行为是受到劳动教养，扣除劳教的时间后可能出现没有需要实际执行刑期的情形。(3)从司法实践情况看，对于其他以多次实施某类行为作为人罪标准的犯罪而言，实际也要求有关行为必须是未经刑事处罚或者行政处罚，已经处理的，不再计人。(4)"多次盗窃"作为盗窃行为法定的人罪情形，不包含已受刑事处罚或者行政处罚的盗窃行为，并非对被告人的主观恶性，人身危险性不予考虑，在因"多次盗窃"构成盗窃罪后，先前因盗窃行为而给予的刑事处罚或行政处罚，依法作为前科劣迹等法定(如累犯)或酌定从重处罚情节考虑。
关于“一事不二罚”规则的理解
作者：李勇（全国检察业务专家）
来源：节选自《行刑一体制裁论视野下行刑双向衔接》，载《中国法律评论》2025年第2期
本文不是专门针对“多次盗窃”的，而是节选文章中关于禁止重复处罚原则的观点（全文链接：李勇新作:行刑一体制裁论视野下行刑双向衔接||中国法律评论）
传统通说基于行刑二元模式，认为行政处罚与刑事处罚是性质迥异的两种制裁，并罚适用不违反“一事不二罚”（又称“禁止重复处罚”）原则。只有极个别学者提出反对。主张并罚的理由，虽然表述各异，但都可以概括为行刑二元论。基于行刑一体化模式，应当重新审视行刑衔接领域的“一事不二罚”（又称禁止重复处罚）原则。
所谓“一事不二罚”，是指任何人不因同一行为受到两次以上的处罚。在同一种性质的处罚中，同一行为不受两次以上处罚，并无争议；但在不同种性质的处罚中，同一行为能否给予两种不同的处罚就会产生争议。传统行刑二元论把行政处罚与刑事处罚界定为两种性质不同的制裁，必然得出可以并罚的结论。
但这种传统观点，是值得反思的。在评价是否双重处罚时，是刑事罚还是行政罚这种标签不是最重要的问题，制裁的概念跨越行政法与刑事法，行政制裁也好、刑事制裁也罢，其在具体案件中的适用是服务于处罚目的时，就变成了处罚。处罚的目的是报应和预防，只要制裁是用于报应和预防就是处罚，二次处罚就是违反“禁止重复处罚”原则。
根据行刑一体制裁论，只要具有报应和预防的制裁属性就是处罚，不能针对同一行为重复施加，如行政拘留与刑事拘留、刑事罚金与行政罚款。如果行政机关已经给予行政拘留、行政罚款，就应当在刑事处罚中予以折抵。
事实上，《行政处罚法》以及国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等均规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经给予当事人罚款的，法院判处罚金时应当折抵，这是正向衔接中的“一事不二罚”。基于同样的原理，在反向衔接中，如果法院、检察院决定免予罚金，那么基于行政罚款与刑事罚金属于一体化的制裁体系，行政机关就没有理由再给予行政罚款。刑事罚金都可免，难道更低层级的行政罚款不可避免？
行政法与刑法同属于公法，二者之间存在天然的密切关联。随着风险社会的来临和“行政国家”的普遍化，政府行政行为介入经济、环境资源、社会公共事业、网络空间等领域的深度和广度都是前所未有的。行政犯扩大化趋势不可阻挡，轻罪立法积极主义态势只增不减，行政处罚与刑事处罚的界限越来越模糊，行政制裁与刑事制裁相互交织、相互渗透，“以罚代刑”“构罪免刑”在轻罪领域看似离经叛道，实则正常。行刑衔接的本质不是“行刑并罚”“不刑就行”，关键是形成轻重有序的阶层式“金字塔”制裁体系，一体、综合运用多元化、递进式的行政制裁与刑事制裁，确保罪刑均衡、过罚相当，以实现惩戒与预防之目的。