作者：谢晶晶，广东省深圳市检察院普通犯罪检察部检察官、全国十佳公诉人；李芳芳，黑龙江省检察院普通犯罪检察部检察官、全国十佳公诉人。2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款规定，二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。但司法解释中未规定三次盗窃行为是否均为“未经处理”的行为。实践中有观点提出，“多次盗窃”应以“未经处理”为限，即已受刑事处罚或行政处罚的盗窃行为不应计入“多次盗窃”的认定范围。鉴于盗窃罪系常见多发犯罪，对其入罪标准的把握直接关系案件的处理质效与人民群众的安全感。对此，有必要从司法解释、实践效果以及刑法理论等层面进行深入辨析，准确理解刑法条文的真正含义。笔者认为，已受行政处罚的盗窃行为应当计入“多次盗窃”的认定次数。“计入”符合司法解释本意与一贯立场。从立法及司法解释沿革看，1979年刑法第152条规定了惯窃罪，将多次盗窃作为一种习惯犯予以专门规制，并配置较重法定刑，体现了当时对反复实施盗窃行为者从严惩治的立场。1997年刑法取消了惯窃罪的罪名设置，但在第264条中增设“多次盗窃”作为入罪条件之一，实质上延续了对惯犯、职业犯进行重点打击的刑事政策导向。在《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中，将“多次盗窃”明确为“二年内盗窃三次以上”，并在制定过程中对是否将“已受行政处罚的盗窃行为”纳入“多次盗窃”范围进行了深入研究。最高检有关人员在解读“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》时明确指出“三次盗窃行为并不要求均为‘未经处理的’”。该观点强调，只要行为人在两年内实施了三次以上盗窃行为，不论其中是否有一次或几次已被行政处罚，均不影响“多次盗窃”的认定。 与此同时，最高法有关人员在解读《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》时亦明确表示：“如已受到行政处罚的也不能计入，从实践看，多次敲诈勒索将基本没有适用的可能。”并进一步阐明“行政处罚与刑事处罚性质不同，对已受行政处罚的行为追究刑事责任的，行为人先前所受的行政拘留和罚款可以在刑期和罚金中作相应折抵，并不违反禁止重复评价原则”。2019年“两高两部”《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》明确，“多次”的认定“既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为”。 从上述权威解读可知，在“多次型”犯罪的司法解释设计之初，最高司法机关已充分考虑到行政处罚与刑事追责之间的衔接问题，并基于打击惯犯的实际需要，明确采纳“应当计入”的立场。这种立场是建立在系统论证基础上的制度安排。“计入”在地方规范性文件与司法实践中的体现。2013年以来，各地司法机关结合本地实际，陆续出台规范性文件，进一步细化“多次盗窃”的认定标准，其中绝大多数地区均明确支持将已受行政处罚的盗窃行为计入“多次盗窃”的范围。如浙江省高级法院、浙江省检察院、浙江省公安厅于2015年联合印发的《关于办理盗窃刑事案件的若干意见》规定：“已受行政处罚的盗窃行为可以计入‘多次盗窃’的次数之内；因多次盗窃被判处刑罚的，对行政处罚决定可以不予撤销，但行政拘留和罚款应予折抵。”上海市高级法院、上海市检察院、上海市公安局、上海市司法局于2021年联合发布的《关于本市适用最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉的若干意见》第1条第2款规定：“二年内盗窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’。其中若干次盗窃被公安机关行政处罚的。行政拘留和罚款应当分别折抵刑期和罚金。”这些规定在实践中运行良好，体现了“计入”规则的共识性与适应性。 此外，江苏、广东等地法院、检察机关在类案裁判指引或座谈纪要中也多持相同态度。上述“计入”规则在全国范围内得到广泛适用，有效遏制了部分行为人利用行政处罚“封顶”即拘留十五日的规定，频繁实施小额盗窃以逃避刑事处罚，实现了良好的法律效果与社会效果。 “计入”不违反禁止重复评价原则。首先，禁止重复评价原则的核心在于禁止对同一行为在同一诉讼程序中进行重复处罚，而非禁止不同性质的法律程序对同一行为进行递进或互补评价。行政处罚与刑事处罚在性质、功能与程序上存在本质区别，行政处罚侧重于维护行政管理秩序，而刑事处罚则针对具有社会危害性的犯罪行为。两者功能定位不同，追责逻辑各异，不存在根本冲突。实践中，大量行政违法行为在情节严重时可转化为刑事案件。如行政犯均以违反行政管理法规为前提，大量行政犯都会经过行政调查甚至处罚程序，不能因为已经实施行政处罚就不再追究刑事责任。 其次，对于刑事处罚前已被行政处罚的行为，实践中通常采取的是同类吸收折抵方式。行政处罚法第35条明确规定，行政处罚中的拘留、罚款可在刑事判决中折抵刑期、罚金，这从立法层面肯定了行政处罚后仍可进行刑事追责，且可采取折抵的方式处理。相关司法解释也明确规定，若行为人因同一行为先受行政处罚，后被追究刑事责任的，行政拘留期限可折抵刑期，罚款可折抵罚金。这一规定有效防止了实际执行中的双重惩罚，体现了程序正义与实体公正的平衡。需要注意的是，吸收、折抵后对于行政处罚所包含的资格罚等处罚仍需执行。 再次，折抵后如无须实际执行刑期，并不意味着无须刑事判决。若因折抵后无须执行刑期即否定刑事评价，会导致定罪免刑、缓刑等制度失去存在价值。一方面，刑事评价代表了法律最严厉的否定，在“质”上不同于行政处罚；另一方面，行政处罚与刑事处罚后果不同，前者仅为酌定量刑情节，而后者可能构成累犯，影响后续刑事责任认定，在“量”上具有较大差异。 综上，将已受行政处罚的盗窃行为计入“多次盗窃”范围，既符合立法精神、司法解释本意，也符合实践需要，应予坚持。应通过规范行刑反向衔接程序，完善处罚折抵机制，进一步实现行政处罚与刑事处罚的有机衔接，提升法律实施的整体效能。实践中，对于多次盗窃是否包含已受行政处罚的行为，实践中一直存在争议。
最高人民检察院法律政策研究室陈国庆、韩耀元、宋丹在《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解和适用》一文指出：认定多次盗窃，应注意把握：一是盗窃三次以上，有时间限制，为“二年内”；二是三次盗窃行为并不要求均为“未经处理的”，如三次中有受过刑事处罚或者行政处罚的，也应该算在“三次”内。
最高人民法院组织编写的《刑事审判实务》（主编：茅仲华、沈亮、李勇、何莉、周光权）中指出：我们倾向于认为以“未经处理”为限，即“多次盗窃”中不包含已受刑事处罚或者行政处罚的盗窃行为。主要考虑：(1)如之前的盗窃行为已受刑事处罚或者行政处罚，再将其计入多次盗窃，从法理看，明显存在重复评价。需要正确理解《刑法》第153条第1款关于“蚂蚁搬家式”走私的规定，这是法律的明确规定，评价的就是2次行政处罚后的再次走私行为，也不存在刑期折抵问题。与之不同，《刑法》第264条关于盗窃罪没有采用类似表述。(2)主张将之前受过行政处罚的盗窃行为计算在内的观点，一般同时提出在确定应执行的刑期时，可将先前的行政处罚相应扣除。此种观点在逻辑上存在前后不一之处，也难以实际操作。特别是，在劳动教养制度废止之前，如之前的盗窃行为是受到劳动教养，扣除劳教的时间后可能出现没有需要实际执行刑期的情形。(3)从司法实践情况看，对于其他以多次实施某类行为作为人罪标准的犯罪而言，实际也要求有关行为必须是未经刑事处罚或者行政处罚，已经处理的，不再计人。(4)“多次盗窃”作为盗窃行为法定的入罪情形，不包含已受刑事处罚或者行政处罚的盗窃行为，并非对被告人的主观恶性、人身危险性不予考虑，在因“多次盗窃”构成盗窃罪后，先前因盗窃行为而给予的刑事处罚或行政处罚，依法作为前科劣迹等法定(如累犯)或酌定从重处罚情节考虑。
