张明楷教授走进检察院，就掩隐等犯罪疑难问题答检察官问

霍晨雪

（检察官助理）

个人信息中的敏感信息如何认定，比如通讯内容、通讯列表、浏览网站记录能否认定为敏感信息？

我主张个人信息的认定范围可以宽一点。个人信息的判断首先要看能否识别出特定的自然人，比如商户支付宝信息等，关键要看这些信息能不能识别到个人。对于信息的分级，需要考虑具体情形下什么样的信息重要，会对公民个人产生何种负面影响。需要保护的信息主要有两类，一类是与个人隐私相关的，另一类是他人知道后会给公民个人带来困扰，乃至侵犯公民个人法益的。容易被用于侵害公民重要法益的信息要归入敏感信息。至于通讯内容是否属于敏感信息需要具体判断，比如通讯列表不一定算敏感信息，因为它只反映公民个人可能认识的人；浏览网站记录大体能归入涉及个人隐私的信息，对于不同的人影响肯定也不相同，虽然不一定属于敏感信息，但是肯定也是重要信息。

霍晨雪

（检察官助理）

关于公民个人信息的公开授权与范围如何理解？比如授权是否存在概括性授权，主动公开的信息能否成为侵犯公民个人信息的对象？

一般来说，公民对个人信息的授权必须基于真实意志，但通过欺骗方式取得个人信息不必然属于非法获取，要看欺骗的内容是什么。核心判断标准是，如果信息采集方告知真相，公民个人会不会将信息告诉信息采集方，如果不会则对方是非法获取；接下来是个人对自己信息的授权，是否同意将信息用于其他用途。未经权利人同意将信息使用于同类型事务但使用人不同的，也侵犯公民个人信息。

按照司法解释的规定，认定侵犯公民个人信息罪需要考虑数量，如刷脸数据如何计算为一条信息。我认为面部肖像正面及侧面应当分别计算，行踪轨迹也主张计算具体一点。行踪轨迹对于很多人来讲就是隐私，行为人去收集它是为了利用它，这正表明在很多场合公民个人的一些法益面临着危险。

另外，至于公民主动公开的信息能否成为侵犯公民个人信息的对象，主要取决于是否超出范围的限制，如果超出公开范围，同样可能构成侵犯公民个人信息。

霍晨雪

（检察官助理）

关于共犯的认定，存在共同上家的同级能否认定为共犯、行为人到案后主动交待司法机关未掌握的上家犯罪线索并协助抓捕能否认定为立功？

对于共犯的认定，建议大家忘记传统的认定共犯的三要件说。认定共犯时要先找到正犯的事实，正犯是不依赖其他参与人的行为可以单独定罪的人；确定正犯的事实之后，再判断哪些人的行为客观上促进正犯的犯罪；对正犯的结果起到促进作用的行为，在客观上不是教唆就是帮助；然后再判断参与人主观上是否认识到正犯在犯罪、在犯什么罪；如果认定参与人具有共犯的故意，则以共犯论处。比如，张三在缅甸给几个中国人打诈骗电话，银行卡是海淀的李四提供的，李四客观上起到帮助作用。然后再判断李四提供银行卡的时候知不知道张三是在实施电信诈骗，也就是明知的问题；如果李四知道，就成立诈骗罪的共犯。

关于到案后主动交代上家的问题，要考虑如果行为人不交代上家，是否影响对行为人定罪。比如，行贿人去监委投案，如果行贿人不交代受贿人是谁，就不能认定行贿人自首。但是行贿人同时交代受贿人是谁，而且监委事前不知道受贿人的事实，则行贿人既是自首也是立功，但两个情节是竞合的，只能选择一个有利于被告的情节。反之，如果贩卖毒 品的行为人张三投案，交代自己向李四贩卖毒 品50克，查证属实，则张三构成自首。即使没有查明毒 品源于何处，司法机关不知道毒 品上家，也能认定张三的行为构成贩卖毒 品罪。如果张三主动交代毒 品上家，则同时构成自首与立功，两个情节应当同时适用。对侵犯公民个人信息罪的自首与立功的判断，也是如此。如果行为人的犯罪事实是非法出售公民个人信息，不存在非法获取行为，那么行为人投案后不仅交代将信息出售给谁，而且交待上家的，则同时成立自首与立功。但是，如果行为人的犯罪事实是既非法获取又非法出售的，则他投案后同时交待上家与下家的行为，只成立自首，或者是自首与立功的竞合，只能适用其中一个对他有利的情节。

孟瑶

（检察官）

线下取现尚未转移赃物，到案后嫌疑人称只是帮社交平台认识的“上家”取款，不知道钱款性质，该如何认定？

首先，在认定掩隐罪时不要讨论其与上游犯罪的区别，只有对立的犯罪才讲区别。比如行为人客观上实施了上游犯罪的帮助行为，但是他没有上游犯罪的故意，对此首先要去判断有没有可能成立帮信罪，因为帮信罪的成立不需要认识到被帮助的人具体构成什么罪，只要认识到是网络电信犯罪即可。但如若要认定为诈骗犯罪的共犯，就需要行为人认识到上家（即正犯）肯定或者可能实施诈骗犯罪行为，如果嫌疑人不知道上家的具体情况，只知道上家不是干好事，那么在这种情况下还是认定为帮信罪较为妥当。

其次，刚才案件中所提到的嫌疑人听从指挥跑到上家指定的地方取钱的行为，是肯定不构成掩隐罪的。因为掩隐罪的前提是上家已经取得了财物，即使不一定要达到既遂，但也要求上家取得财物。而刚才所讲的案件中，财物显然尚未转移到上家手中。在这种情形下，就需要判断嫌疑人的行为是否构成承继的共犯，在正犯已经欺骗被害人，且被害人“同意”把财物交出来以后，嫌疑人如果知道真相去取钱的，就构成承继的共犯，也就是构成诈骗罪的共犯。因此，案件的核心就在于，根据在案证据能否认定嫌疑人明知上家在实施诈骗犯罪行为？如果认识到就是诈骗罪的共犯；如果只认识到上家在利用信息网络实施犯罪活动，则构成帮信罪。

最后关于中立的帮助行为，比如很多业务行为属于正常的业务行为，但是客观上对犯罪起到了帮助作用，对其行为定性需要综合判断。既不能认为，凡是中立的帮助行为都是无罪的，也不能认为凡是客观上起到帮助作用的都构成共犯，要进行综合判断，其中有几点特别重要：一是正犯利用帮助行为造成结果的情形是否紧迫；二是行为人是否特意为了正犯实行犯罪而变更自己的业务行为方式或内容；三是行为人主观上对所帮助的犯罪是否有确切的认识，实施正当业务行为的人猜到对方可能犯罪而实施业务行为的，不宜认定为帮助犯。

魏伟

（检察官）

如何判断电信诈骗罪中的主观明知？实践中嫌疑人很少直接承认“明知犯罪所得”，常见辩解是“可能是赌博或色情直播的钱款”、“感觉钱不是好来的，可能是违法犯罪的钱”。

对于明知的认定原本不是一个难题，司法人员觉得难是因为需要基于许多判断资料进行综合判断。有的资料表明行为人知道，有的资料表明行为人不知道，所以产生争议。机械照搬司法解释中所规定的有下列情形之一即认定为明知，是不合适的，一定要综合相关判断资料得出结论。刑法中的明知绝对不是要求很确定的明知，完全可以是间接故意，因此要结合刑法总则第14条去理解和适用。如果将故意置于诈骗共犯中去理解，下列两种情形都属于明知：一是明知正犯必然实施诈骗犯罪。也就是说，行为人明知对方肯定实施电信诈骗而提供银行卡等帮助的，成立诈骗罪的共犯；二是行为人认识到对方可能在实施电信诈骗，而提供银行卡的，也构成诈骗罪共犯。再如，行为人猜测对方使用自己提供的银行卡不是在诈骗就是开设赌场，只要对方正犯实施的就是这两种行为之一，那么行为人就是共犯。共犯的成立条件，适用于所有的共犯，而不能说电信诈骗的共犯认定条件和线下诈骗共犯的认定条件不一样。一个已经确立的规则，应当普遍适用于所有类似的案件。对电信诈骗的共犯添加事前通谋、建立稳定配合关系、事后分成等成立条件，都是不合适的，因为这样的条件不可能普遍适用于其他共犯案件。一个行为是否对正犯的结果起促进作用可以从两个方面来考量：一个是物理上的促进，存在物理的因果性，这个比较容易判断；另外是心理上促进，在心理上具有促进作用的，存在心理的因果性。

魏伟

（检察官）

掩隐罪与帮信罪的区别，以及如何认定掩隐犯罪过程中的“黑吃黑”行为？

不要在一般意义讨论掩隐罪与上下游犯罪的区别。比如，行为人客观上对上游犯罪实施了帮助行为，他不需要认识到被帮助的人犯了什么罪，只要认识到是电信网络犯罪就可以构成帮信罪。我认为，帮信罪的行为人不能再成立掩隐罪，如同正犯与共犯不成立掩隐罪一样，这是期待可能性的考量。认为单纯提供银行卡的是帮信罪，提供银行卡并实施转账等行为的是掩隐罪的观点，并不合理。前面说过，如果行为人不知道对方是电信诈骗，只知道对方可能在实施网络电信犯罪，仍然提供银行卡，成立帮信罪；如果认识到对方可能在实施诈骗罪，而提供银行卡的成立诈骗罪的共犯。但是，帮信罪的行为人知道正犯诈骗后，帮助正犯取款的，或者为了自己据为己有而取款的，我主张成立诈骗罪或者盗窃罪；在银行柜台取款的构成诈骗罪，在自动取款机上取款的构成盗窃罪。这种情形属于对银行占有和所有的现金的犯罪。帮信罪的行为人帮助正犯取款的，不构成掩隐罪，而是另构成诈骗罪或盗窃罪，与前面的帮信罪属于包括的一罪。第三者帮助电信诈骗的共犯取款的，是掩隐罪与诈骗罪或者盗窃罪的想象竞合。帮信罪的行为人或第三者为了自己据为己有而取款的，并非单纯的“黑吃黑”，而是对银行占有和所有的现金的犯罪。

孙鹏

（检察官）

某案中司法工作人员在查扣嫌疑人物品时私藏了一张信用卡，后通过讯问嫌疑人得知信用卡密码后刷卡消费并将商品转卖用于偿还个人网贷。请问该扣押财产属性及司法工作人员的行为如何认定？

我认为不需考虑职务行为，应当认定为信用卡诈骗罪。我不太主张定贪污罪，因为司法机关扣押的是一张可以透支的信用卡，如果将信用卡额度评价为公款，那么嫌疑人刷卡后即偿还的情形下是否还可以认定贪污罪，就会存在疑问。另外，司法实践通常倾向于只要利用了职务，就认定为职务犯罪，这种做法不一定妥当。不可否认的是，在许多情形下，职务犯罪与普通犯罪相比，主要就是多了“利用职务便利”的要件。但在判断犯罪构成要件符合性时，只要行为不缺少某个犯罪的要件即可；比构成要件更多的事实，不影响犯罪的成立，只是需要进一步评判是否有实质意义或者是否另成立其他犯罪。不能简单地认为，凡是国家工作人员经手的财物都是公共财物，其据为己有的行为都是贪污行为。比如交警在路上查车，车主把车停在路边后离开，交警认为这车肯定是偷的，便将该车开回家据为己有，对这种行为就应该认定为盗窃。

杨程

（检察官）

公安机关立案侦查后怠于取证的案件如何计算追诉时效，追诉时效计算的截止点应当按照起诉时间还是判决时间算？

公安机关怠于侦查且嫌疑人没有逃避侦查的情况下应计算在追诉时效内。关于追诉时效的认定，应当联系刑罚的正当化根据来理解，刑罚的正当化根据是报应与预防，如果经过一定期限后实现了报应与预防，或者说不再需要报应与预防，就不应再追诉。一方面，嫌疑人经过多年的担惊受怕，被刑法理论称为准受刑，相当于已经受到刑罚处罚；另一方面嫌疑人多年未犯新罪，也没有再进行特殊预防的必要性。关于追诉时效计算到何时为止，理论上存在不同观点，我主张算到法院审判时，法院应该与公安机关、检察机关一样，都受到诉讼时效制度的约束。倘若不同意我的观点，我觉得至少要计算到检察机关起诉时。

王鲁玥

（检察官助理）

关于虚开增值税发票中存在的虚抵和骗抵之争，虚开类犯罪的未遂状态认定，以及虚开类犯罪的罪名认定等？

刑法第205条是实害犯。我国实施金税工程以后开票需要先交税，骗抵的前提是没有交税，所以未遂犯很少。如果前期交了增值税，应当有权抵扣回来的，不应认定虚开增值税专用发票罪。对不以骗抵增值税款为目的虚开增值税专用发票的行为，可以认定为虚开发票罪，适用第205条之一的规定，我不主张对这种行为认定为非法出售增值税专用发票罪。而且我也不主张凡是没有抵扣增值税款而虚开发票的，都定虚开普通发票罪。对于确实需要发票，且所开发票与交易数额相当的，也没有必要认定为虚开发票罪。

对于虚开增值税专用发票罪要从立法的背景以及当下跟立法时存在的区别等去考虑，还要仔细领会刑法第205条之一中的“以外”的意思，那个“以外”不是真的以外，是指完全符合205条规定情况下的以外。再比如，刑法第153条也有“以外”的规定，其表述的意思是，刑法第151、152、347条都是关于走私相关物品的特别法条，只有当走私行为完全符合特别法条的规定时，才不适用“以外”的规定。例如，当行为人主观上以为是普通货物物品，而和他人一起去走私，他人隐瞒了一个重要事实，即走私的不是普通货物而是国家禁止进出口的珍稀植物，这时该如何认定？一方面不能认定为走私国家禁止进出口的货物罪，因为行为人主观上没有该罪的犯罪故意；另一方面，不认定为犯罪显然也不合适，既然客观上走私普通货物物品都能适用第153条，现在客观上走私的是国家禁止进出口的植物，反而不能适用第153条吗？事实上，行为人的行为并不完全符合刑法第152条的规定，因为没有犯第152条之罪的故意，所以不能适用第152条。在不符合第152条的特别规定的情形下，当然可以适用普通法条即第153条。虚开增值税专用发票也同理，只有完全符合第205条的规定，才不适用第205条之一；如果行为不符合第205条规定的任何一个要件，就表明行为不符合特别法条，因而可以回到第205条之一进行评判认定。